Hemos visto que en una sociedad moderna tiende a desdibujarse la relación entre el derecho y la moral.

¿Significa esto que el derecho moderno puede concebirse de una forma por completo independiente de la moral?

Algo hemos avanzado en la respuesta de esta pregunta: el derecho civil y el derecho penal emplean conceptos como responsabilidad, culpa, dolo, buena fe, buenas costumbres, que son de profunda raíz moral. La cuestión, por consiguiente, no queda contestada en forma correcta si simplemente afirmamos que el derecho y la moral son sistemas de normas por completo independientes entre sí.

La circunstancia de que la pregunta tenga rasgos equívocos ha provocado que hasta hoy permanezca una discusión entre dos grandes enfoques para analizar el derecho: uno, el ius naturalista, afirma que no se puede comprender el derecho si se le analiza con independencia de criterios morales, otro, el positivista, afirma la tesis contraria, esto es, que el derecho es un sistema de normas cuyo cumplimiento está resguardado por el estado y cuya validez es por completo independiente de si sus normas corresponden o no con ciertos patrones morales.

Partiremos mostrando algunas de las razones de los positivistas. Ante todo, el positivista afirma que han existido sistemas jurídicos que han violado los cánones morales más elementales y que, sin embargo, no hay razones para negarles el carácter de derecho. Basado en esta evidencia, el positivismo tiende a afirmar que una cosa es el derecho que realmente rige en una sociedad, y otra muy distinta es la valoración moral que podamos hacer de ese derecho. El ius naturalista, de acuerdo con esta tesis, confunde los juicios relativos a lo que es efectivamente el derecho con los juicios acerca de cómo debiera ser el derecho.

La segunda observación del positivista ya ha sido formulada. EI derecho moderno se compone de infinidad de reglas que varían permanentemente en el tiempo. Lo que ayer era permitido, hoy puede ser prohibido. ¿Cómo puede establecerse una vinculación entre el derecho y la moral, en circunstancias que el primero está expuesto al cambio permanente? La idea misma de moral supone la permanencia de regla, lo que se opondría a la enorme plasticidad del derecho, cuyas reglas varían permanentemente.

La tercera razón de un positivista es aún más fuerte. El positivista tiende a afirmar que no puede ser tarea del estado el establecimiento coactivo de un determinado sistema moral. Una sociedad pluralista se caracteriza porque tolera que las personas tengan concepciones morales diferentes entre sí. Afirmar la identidad entre el derecho y la moral es, desde esta perspectiva, un signo de totalitarismo. En efecto, lo que caracteriza el afán totalitario es envolver a toda la sociedad en torno a patrones ideológicos o valorativos comunes. Una sociedad pluralista que acepta creencias, que las distintas personas tengan convicciones, preferencias y deseos diferentes entre sí, es incompatible con una concepción unitaria del derecho y la moral. Si se identifica al derecho, entendido como un orden apoyado por la coacción estatal, con una concepción moral definida, el papel del estado se extiende al terreno más personal de las creencias y de las preferencias de las personas. La gran dificultad de un sistema de tal naturaleza consistiría en que, por definición, es totalitario.

Las observaciones de los juristas positivistas deben ponernos sobre aviso acerca de las dificultades que encierra la identificación ingenua del derecho con la moral. En otras palabras, si bien se tiene la inclinación a plantear que el derecho debe tener una base moral, el tema es, si se analiza con rigor, bastante más complicado de lo que parece mostrarnos la mera intuición.


Enrique Barros. Abogado, Profesor de Introducción al Derecho y Derecho Civil de la Universidad de Chile, Profesor Visitante, Universidad de Munich. Investigador del Centro de Estudios Públicos.

"Consideraciones a Propósito de la teoría de los delitos Económicos". (Versión corregida de la conferencia dictada en el curso de Magister en Derecho Penal, Mención en Delitos Económicos, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en noviembre de 1982. Tomado de Estudios Públicos No. 10, Centro de Estudios Públicos, Monseñor Sótero Sánz 175, Santiago 9, Chile).