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Aborto terapéutico: aspectos jurídicos
La Constitución de 1980 de Chile tuvo como uno de sus grandes pilares la concepción de que el individuo de la especie humana es digno en sí, y merece ser protegido en sus derechos


Por: Fernando Chomali | Fuente: Centro de Bioética. Universidad Pontificia de Chile.



Como señalábamos en la introducción de este trabajo, se discute hoy en Chile la reinserción en el ordenamiento jurídico de la figura del aborto “terapéutico”, eliminada en septiembre de 1989 del código sanitario, la que señalaba: “Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir el embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá de la opinión documentada de dos médicos cirujanos” 12.

Por otra parte, el Código de Etica del Colegio Médico de Chile, en el título II, art. 26., “De los deberes del médico hacia los enfermos”, señala que: “El médico debe respeto a la vida humana desde el momento de la concepción”.

Sin embargo, este mismo código plantea la posibilidad de realizar un aborto cuando:

-se efectúa como medida terapéutica

-la decisión sea aprobada por escrito al menos
por dos médicos escogidos por su competencia

-la operación sea efectuada por un médico especialista.

Por otra parte, el articulado contempla que “si el médico considera que su convicción no le permite aconsejar o efectuar un aborto, él debe retirarse, permitiendo la continuidad del cuidado médico con otro médico calificado”.

Como puede verse, ambas normas coincidían en aceptar el aborto como “terapia”, exigiendo como único requisito para ello la opinión documentada de dos médicos competentes, pero sin indicar en qué casos precisos podría procederse a ello. De manera que resultaba ser una norma excesivamente amplia, en la cual se daba cabida a todo tipo de casos, como de hecho consta de la historia de su aplicación, en que se admitió incluso la realización de abortos eugenésicos por considerarse que la terapia exigida podía consistir en liberar a los padres de un hijo con malformaciones severas o, aún más, liberar al niño de una existencia que se consideraba desdichada o de mala calidad. Lo mismo en el caso de la mujer violada, porque obviamente crea una situación de padecimiento psicológico para ella, o cualquier otra circunstancia que se considerara de riesgo para la salud de la madre, tanto físico, como psicológico.

Por lo tanto, el aborto “terapéutico”, visto desde esa perspectiva, es un concepto que se abre como un verdadero ramillete y que cubre una enorme cantidad de casos que justificarían la realización de un aborto amparándose en la idea de “terapia”.

1. El aborto “terapéutico” y el código sanitario

No existen actas en que consten las razones que hubo para eliminar esta figura, ya que su derogación se decretó directamente por la Junta de Gobierno, pero se han podido recopilar elementos importantes sobre las razones que fundamentaron dicha decisión.

a.La figura del aborto terapéutico existía desde un prisma constitucional bastante neutro, el de la Constitución de 1925, que si bien tenía un catálogo de derechos constitucionales, no hacía una alusión al derecho a la vida como garantía constitucional, y tampoco hacía referencia al derecho a la vida del que está por nacer, como sí ocurre con la Constitución de 1980 13. Por esta razón hubo que adaptar la normativa de menor rango que regula la materia dentro de nuestro ordenamiento jurídico al nuevo texto constitucional, debido a que para éste la vida jurídicamente protegible se inicia desde la concepción y no desde el nacimiento.

b.De acuerdo con informes de la época, en varios de los casos en los que se utilizó esta figura del aborto terapéutico, claramente no se trataba de situaciones de riesgo vital para la madre, sino que de su salud tanto física como sicológica, o de estados mentales alterados, presenciándose incluso bastantes casos de abortos eugenésicos.

c.También se consideró el conflicto que se producía en razón de que la voluntad de muerte que existe en una práctica abortiva no puede ser confundida con una medida terapéutica, que es siempre a favor de la vida. La actividad médica no puede tener nunca como fin eliminar la vida a una persona, lo que también vale para la eutanasia.

d.La Constitución de 1980 tuvo como uno de sus grandes pilares la concepción de que el individuo de la especie humana es digno en sí, y merece ser protegido en sus derechos, que son anteriores a la Constitución y que deben ser resguardados.

Además, la estructura constitucional descansa en una concepción humanista y cristiana del hombre, antecedente que consta en su historia y que debe servir para la interpretación de las instituciones que ella va a crear 14.

También se señala que el derecho a la vida debe manifestarse en forma clara desde el comienzo en el cuadro de los derechos que contempla la Carta, ya que el valor indudable que sostiene toda la estructura de la convivencia social y de las relaciones humanas es el derecho a vivir. Este derecho conlleva entregar categóricamente a la ley la protección del que está por nacer, como también la protección de los que nacen con alguna tara o deformidad. Así, se elimina toda opción de eutanasia o aborto eugenésico 15.

2.Consagración del derecho a la vida

Por todo lo anterior, nuestra Constitución consagra tanto el derecho a la vida y a la integridad física de las personas, como la protección del que está por nacer, en su artículo 19 n°116 . En este sentido, la Carta Fundamental de 1980 ha significado un genuino avance para el Derecho chileno. Bajo este nuevo régimen, atentar en contra de la vida de un ser humano que se encuentre tanto dentro como fuera del seno materno no sólo es un ilícito penal, sino también constitucional. 16

Por lo tanto, la vida está protegida no sólo desde el nacimiento, sino desde la concepción. Esto se identifica con la idea de que “el ser persona es la única modalidad de existencia que conviene a la naturaleza humana... por lo que aparece apropiado hablar del embrión humano no como de una persona potencial, sino como una persona actual dotada de un alto potencial para su desarrollo” 17.

3. Tipificación del aborto como delito

El código penal chileno tipifica el aborto en sus artículos 342 a 34518 , estableciendo las sanciones pertinentes al que “maliciosamente” causare un aborto. Curiosamente, este atentado no se encuentra en el título relativo a los delitos contra las personas, sino en aquel que corresponde a los delitos contra el orden de las familias, lo cual evidencia una falta de definición del legislador penal en cuanto al concepto de persona, situación en la cual sí reparó el constituyente de 1980.

La exigencia de que sea causado “maliciosamente” implica que se haga con la intención de provocar la muerte del niño que se está gestando, por lo que se deduce que el aborto punible es aquella figura que consiste en dar muerte al niño en gestación, con intención de provocarlo, y ejecutarlo, sabiendo que ello representa una infracción del derecho, no obstante haber podido someterse a los mandatos del ordenamiento jurídico 19.

4.Función del derecho

La función del Derecho en todas sus ramas es reconocer, garantizar y proteger los derechos que las personas tienen por el hecho de ser humanos, en el entendido de que ese individuo que goza de dignidad y derechos es ontológicamente persona desde su concepción. La vida no puede ser un derecho privativo sólo de los nacidos, sino que debe serlo desde su gestación, cualquiera que sea la etapa de ésta.

Sin embargo, hay quienes dicen que el concepto de persona se cruza con el que da el derecho civil en cuanto a que éste define como persona a quien ha logrado sobrevivir al menos un momento separado de su madre. Pero esto constituye un error, primero porque la definición de persona que da el derecho civil busca determinar quién lo es en términos de ser sujeto de derechos patrimoniales; es decir, en lo relativo a la herencia, pero sin pronunciarse en absoluto en cuanto a la dignidad del individuo de la especie humana.

También es un error porque el producto de la concepción no puede pasar a ser, de un momento a otro, alguien distinto a lo que es desde su origen, es decir, un individuo de la especie humana, puesto que desde el punto de vista ontológico es siempre el mismo. Por lo que es contradictorio definirlo como un objeto antes de nacer, y como un sujeto una vez nacido, es decir, una persona 20.

Al respecto resulta muy iluminador lo que dice Spaemann R., Personas: Acerca de la distinción de “algo” y “alguien”, EUNSA, Pamplona 2000, 227: No existe un tránsito paulatino desde el ‘algo’ a ‘alguien’ ...Si el ser persona fuera un estado, podría surgir poco a poco. Pero si la persona es alguien que pasa por diferentes estados, entonces los supone todos. No es el resultado de un cambio, sino de una generación, como la Sustancia de Aristóteles. La persona no es un concepto específico, sino que el modo como son los individuos de la especie ‘hombre’”.

Es importante señalar que lo anterior no corresponde a un pensamiento religioso, sino conceptual, que aun cuando es perfectamente compatible con el pensamiento católico, no depende de él, porque la estructura misma del derecho considera que algo que es cosa no puede ser más que cosa, y quien es sujeto de derechos no puede haber sido antes una cosa sin derechos.

Hoy estamos en un sistema constitucional en el cual la vida de un ser humano no es algo de lo que se pueda disponer, ni se puede salvaguardar la vida de una persona en desmedro de la de otra, pues ambas tienen la dignidad de persona humana y no puede transformarse la vida de una de ellas en disponible para la otra.

Hay quienes consideran que esto sería posible por el principio de legítima defensa, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a que la madre podría atentar contra la vida de su hijo para preservar la propia. Sin embargo esto no es así, porque la legítima defensa implica que alguien, para defenderse de una agresión injusta, puede provocar un daño que no necesariamente implique la muerte del agresor, y además porque nunca el niño podría ser considerado como un agresor; él está en condiciones de dependencia de la madre, que por lo demás, ha causado el embarazo. El niño es absolutamente inocente.

Es cierto que hay situaciones de alto riesgo tanto para la vida de la madre como para el hijo en gestación en tres casos bien concretos: la infección del saco gestacional, la preeclampsia y el alza violenta de la presión de la madre como consecuencia del embarazo, y por lo tanto sólo la interrupción de éste termina con ello. En estos casos, el derecho permite y valida la interrupción del embarazo cuando la situación de gravedad compromete ambas vidas (madre e hijo), aunque éste muera a consecuencia de ello, porque no hay dolo o malicia abortiva, sino el cumplimiento del deber del médico, en el sentido de utilizar los medios a su alcance para salvar a los que sean susceptibles de ello.

Resumiendo, podemos concluir que la Constitución de 1980 no permite reingresar la figura del aborto terapéutico al ordenamiento jurídico. Y el punto importante no es cuál sea la justificación que tenga quien lo solicita, porque nadie lo hace si no tiene una razón –válida o no– para ello, sino que lo importante es mirar al individuo que por ser persona no puede convertirse en disponible y cuyo derecho a la vida es necesario proteger y garantizar.

Es allí donde debe centrarse el debate, en el derecho del individuo en gestación y no en las justificaciones que tenga la madre, porque la labor del derecho no consiste en condenar una conducta desde el punto de vista moral, sino en la protección -que sí le corresponde al derecho-, de las personas que deben ser por él resguardadas.

En este momento, el riesgo de reimplantar el aborto “terapéutico” en nuestra legislación radica en que se abre una gran compuerta para que se empiece así a introducir la idea del aborto. En dicha idea no se menciona que éste, en el fondo, correspondería al derecho de la mujer a decidir si quiere o no gestar un hijo. Dado que plantear así el tema resultaría una discusión obviamente violenta desde el punto de vista de los valores, se desliza el elemento de daño eventual a la salud de la madre como justificación del aborto, pero sin explicitar suficientemente que éste incluiría desde el riesgo para la vida de la madre, hasta la situación sicológica de que ella no se sienta capacitada en ese momento para ser madre.

Preguntas o comentarios al autor

12 Artículo N°119 del Código Sanitario regresar

13Artículo 19, N°1, inciso 2: “La ley protege la vida del que está por nacer”. regresar


14 Sesión N°18, párrafo 4, 23 regresar

15 Sesión N°90. regresar

16 El derecho a la vida ha sido constantemente consagrado a lo largo de la historia en importantes textos de derechos humanos, como por ejemplo La declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776); La declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1776); La declaración de los Derechos del hombre y de los ciudadanos (1793); La Declaración de los derechos humanos (1949). regresar

Investigadores Principales
Dr. Mauricio Besio Pbro. Fernando Chomali
Dr. Jorge Neira Prof. Ángela Vivanco

Investigadores Asociados
Srta. Paola Rivas Srta. Eliana Zúñiga

Editores
Pbro. Fernando Chomali
Srta. Carla Robledo
Sra. Pilar Rogat

Preguntas o comentarios al autor

Para consultar el artículo completo:

Aborto terapéutico: consideraciones generales

Aborto terapéutico: perspectiva médica y ética

Aborto terapéutico: magisterio de la Iglesia

17 Possenti, V., “¿Es el embrión persona? Sobre el estatuto ontológico del embrión humano”, en C.I. Masini C.I., Serna P. (Editores), El derecho a la vida, Eunsa, Pamplona, 1998, 143. regresar

18 El Códico castiga como delito el aborto cometido: Artículo 342 N°1 por un tercero con violencia; N°2 sin consentimiento de la mujer; N°3 con consentimiento de la mujer; Artículo 343 lo castiga si es cometido preterintencional con violencia; Artículo 344 si fue cometido por la propia mujer por móviles no relevantes; inc.2 o por motivos sentimentales; Artículo 345 si fue cometido por un profesional. regresar

19 Sobre la culpabilidad, ver Cury E., Derecho Penal, Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988, 2ª. Edición actualizada, 7. regresar

20 Al respecto resulta muy iluminador lo que dice Spaemann R., Personas: Acerca de la distinción de “algo” y “alguien”, EUNSA, Pamplona 2000, 227: No existe un tránsito paulatino desde el ‘algo’ a ‘alguien’ ...Si el ser persona fuera un estado, podría surgir poco a poco. Pero si la persona es alguien que pasa por diferentes estados, entonces los supone todos. No es el resultado de un cambio, sino de una generación, como la Sustancia de Aristóteles. La persona no es un concepto específico, sino que el modo como son los individuos de la especie ‘hombre’”. regresar





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