Legalizar una conducta humana significa permitir algo que antes estaba prohibido por la ley. Esto es lo que  pretenden los proyectos de legalización del aborto: hacer de esta conducta sancionada por el Código Penal, una acción permitida, libre y voluntaria.

Si bien el Código Penal no brinda una definición de la acción abortiva, la penaliza y tipifica en la sección de los delitos contra la vida de las personas. La doctrina, por su parte, se ha encargado de definirla como la eliminación del fruto de la concepción en el vientre materno.

En  el marco de este debate conviene preguntarnos: ¿Qué es para el ordenamiento jurídico argentino el embrión humano? ¿Estamos frente a la existencia de una cosa o de un sujeto titular de derechos?

Que existe vida humana desde la concepción, no caben dudas,  porque aquí  la palabra la tienen las ciencias biológicas que aportan abundante y sólida información para afirmar su inicio en el momento de la fecundación. Por lo tanto carece de suficiente fundamentación sostener que comienza su existencia a partir de un momento posterior como lo afirman algunas teorías como la de anidación, de individuación, de viabilidad o de la aparición del sistema nervioso.

Desde un punto de vista jurídico tampoco caben demasiadas dudas acerca de la interpretación del artículo 19 del nuevo Código Civil, el cual afirma “que la existencia de la persona comienza con la concepción”.

Precisando aún más los conceptos y en orden a esclarecer el estatuto jurídico del embrión humano a la luz de la legislación constitucional vigente en nuestro país en tanto no sea modificada, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que estamos ante la realidad de un niño que al cabo de un cierto tiempo y de no ocurrir algún  imprevisto, indefectiblemente ha de nacer.

Nos detendremos a analizar puntualmente lo que ocurre con el derecho a la vida del embrión y para ello deberá interpretarse de manera integral y sistemática  el plexo normativo constitucional a fin de determinar qué ha pretendido plasmar el legislador en la norma y cómo ha sido  reconocido ese derecho en nuestra tradición jurídica, desde un estudio de la jurisprudencia, la legislación y la doctrina nacional e internacional. Más aún, ello se torna imprescindible si tenemos en cuenta que su aplicación ha sido cada vez menos pacífica en los últimos tiempos en los ámbitos jurisdiccionales.

Tal vez propiciada por una mirada conflictivista, la interpretación y la aplicación del mencionado derecho frente a otros derechos fundamentales como el de la libertad individual, ha complicado la búsqueda de soluciones. Entiendo que métodos de armonización de los derechos fundamentales, que incluyan el consenso como proceso de decisión y el respeto a la existencia tanto del niño por nacer como de la mujer madre, en cuanto sujetos de una misma especie humana, hubieran facilitado el arribo a decisiones más justas.

Si investigamos cuál ha sido el tratamiento histórico que se le ha dado al derecho a la vida, encontramos que los antecedentes del derecho patrio previo a la sanción de la Constitución Nacional de 1853/60, revelan con suficiente convicción, que este derecho desde sus inicios en el vientre materno no presentaba dudas ni conflictos.

Con anterioridad a la reforma de 1994 la posición mayoritaria de la doctrina entendía que estaba abarcado perfectamente por el artículo 33 de la Constitución Nacional, el cual incluye aquellos derechos que nacen de la “naturaleza del hombre” y contiene el auténtico espíritu de la constitución, su real techo ideológico.

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Del debate producido en la Asamblea Constituyente de 1994 surge claramente que existieron dos posiciones en torno a la explicitación o no de la protección del derecho a la vida desde la concepción.

Finalmente entendieron los Constituyentes que su tutela quedaba contemplada en el artículo 75º inciso 22, que incorpora con jerarquía constitucional los Tratados y Convenciones Internacionales sobre derechos humanos mencionados expresamente “en las condiciones de su vigencia”; esto significa que las reservas y declaraciones interpretativas forman parte del contenido del tratado, y que el Estado al ratificarlo se ha comprometido internacionalmente a aplicarlo y a hacerlo respetar en su derecho interno en esos términos.

Quedó totalmente ratificado en el debate constituyente que se buscó la supremacía del hombre expresada a través del principio pro homine y cuyo contenido está en el centro del texto de la nueva Constitución  y  de todo el ordenamiento jurídico nacional.

Por lo tanto los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la persona humana y el Estado no puede sustraerse de la responsabilidad de protegerlos y de hacer una interpretación amplia de su significado y alcance.

Aún más, toda modificación futura al contenido de los tratados internacionales de derechos humanos con rango constitucional requerirá de una segunda aprobación con mayoría especial de las dos terceras partes de los miembros de ambas Cámaras.

En el caso particular de la Convención sobre los Derechos del Niño, es un documento que integra el bloque de constitucionalidad reforzado reconocido por el artículo 75° inciso 22 y que fue incorporada en su momento a nuestro derecho interno por la ley 23.849. En esa ocasión la República Argentina siguiendo una línea de coherencia con la posición sostenida en las instancias internacionales y no conforme con la redacción definitiva que se le había dado a ese documento, formuló reservas y declaraciones al momento de ratificarla.

Una de ellas fue la declaración interpretativa sobre el significado y alcance  del  concepto de niño al que se obligaba internacionalmente: “Con relación al artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad.”

En esos términos la Convención sobre los Derechos del Nino integra nuestro Bloque Federal de Constitucionalidad, de donde se deduce que el niño por nacer, en cuanto sujeto de derecho, goza de la tutela constitucional según el significado y alcance de la misma.

Fue la intención de los convencionales Constituyentes de 1994, tutelar el derecho a la vida desde la concepción con la  incorporación de la expresión “en las condiciones de su vigencia” del artículo 75° inciso 22, con lo que “nunca se supuso un condicionamiento al Derecho interno por parte del Derecho Internacional, sino todo lo contrario”, como expresa Rosatti.[1]

Según los informes de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU del año 1998 las reservas y las declaraciones interpretativas tienden a la unificación de su régimen jurídico y conforme lo establecido por el Manual de Tratados preparado por la Oficina de Asuntos Jurídicos de Naciones Unidas publicado en el año 2001, “el objeto de una declaración interpretativa es aclarar el significado de ciertas disposiciones o de todo el tratado”.[2]

Por su parte el inciso 23 del artículo 75 manda legislar y promover las medidas de acción positiva como una forma de  materializar la “igualdad real de oportunidad y de trato” como así también “el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en esta Constitución”  y manda dictar un “régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo…” con lo cual se está reconociendo al niño por nacer como titular de ciertos derechos.

Evidentemente la posición mayoritaria en la última Convención Constituyente ha sido que  la Convención sobre los Derechos del Niño fuera incorporada al bloque de constitucionalidad reforzada en las condiciones de su vigencia, es decir que incluya la protección de la persona por nacer, a quien se la considera un niño desde su concepción.

Ante esta definición resulta ciertamente de aplicación la ley 26061 de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes cuyo objeto es el siguiente:  ARTICULO 1º : OBJETO. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.

En conclusión,  si aceptamos que la naturaleza jurídica del embrión humano es la de un niño, según surge de nuestro ordenamiento jurídico, nada impide que se le apliquen en su totalidad la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Nº 26061 de Protección Integral de los derechos de la niñez en la medida en que esos derechos le resulten operativos por su condición de persona por nacer.

En consecuencia adquiere una fuerte potencialidad jurídica la convicción de que  se respete y aplique al embrión  humano el principio rector del “interés superior del niño”, que es definido en dicho texto legal como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” de la minoridad.[3]

Se deduce del apartado 5º de la ley 26061 que las políticas públicas del Estado deberán darle la mayor prioridad  a “la protección y auxilio en cualquier circunstancia” del nasciturus y que la tutela jurídica del mismo, tendrá preeminencia “cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas”.

En síntesis, habrá que reconocerle al embrión sus “derechos humanos”, en primer lugar su derecho a vivir, pero también –entre otros-  a la dignidad y a la integridad personal, física y psíquica, a la identidad y a tener una familia.

De no ser así se estaría vulnerando un principio clave del orden democrático como es evitar por todos los medios “toda forma de discriminación” por razones de enfermedad o características físicas o cualquier otro criterio arbitrario e injusto, tal como manda el artículo 16° de la Constitución Nacional (Principio de Igualdad ante la ley) y afectando seriamente la unidad y coherencia de nuestro sistema normativo nacional.