Catholic.net - Cuestiones bioéticas en torno a la ley y la vida

Cuestiones bioéticas en torno a la ley y la vida

Introducción General:
Bioética y Derecho: crisis de la relación entre legalidad y legitimidad moral

I. Introducción.

El ser humano no puede vivir sin límites ni reglas. Su libertad no puede desarrollarse en un vacío moral ni en la indiferencia jurídica pues eso le permitiría cualquier conducta por más absurda e inconsistente sea ésta con su propio anhelo de auto realización. En ninguna área de la experiencia humana actualmente se presenta con tanta urgencia esta consideración como ante los desafíos de la biotecnología enlazada a la biomedicina.

A. El desarrollo explosivo de las ciencias tecnológicas en el campo biomédico ha forzado la renovación de la reflexión ética sobre normas que evalúen y efectivamente regulen lo que la técnica biomédica presentan como posible. Médicos, juristas, filósofos y asistentes sociales se ven obligados a deliberar, juzgar ante la toma de decisiones responsables en cuestiones que comprometen la vida, la salud y las condiciones que le hacen florecer. No se trata de decisiones individuales o restringidas a un sector de indagación científica, a un círculo académico o a una asociación profesional, sino que es asunto para decisiones suficientemente amplias en ámbitos sociales diversos, capaz, en su interdisciplinariedad, de presentar soluciones efectivas ante toda los temas de la vida que las ciencias biológicas y la técnica medica intenta investigar, interpretar y a menudo modificar. Como respuesta a estas inquietudes potencialmente conflictivas y de importancia para todos surge la bioética.

1. Es decir, la bioética no nació como fruto de una reflexión académica, o como respuesta a una inquietud profesional, sino como una reacción natural de la sociedad a una problemática que pugnaba por hallar nuevos cauces de expresión y otras formas de tratamiento con la intervención de nuevos protagonistas. La bioética, como hemos de explicar, es interdisciplinaria y critica de los códigos éticos como de los legales de la tradición recibida. Es decir, cuestiona las posturas antiguas que aun si tenidas como ciertas pueden no ofrecer propuestas reales e innovadoras ante los desafíos que hemos de presentar .El desarrollo de nuevas tecnologías al servicio de la vida o de la salud ha retado las referencias y medidas habituales y los fundamentos de la moral y deontología que figuraban en los códigos que regulaban la conducta humana. Esto es parte de la crisis que hemos de identificar en la jornada.

2. Como apunta Nicelo Blázquez, (Bioética: la Nueva Ciencia de la Vida. Madrid: BAC. 2000, Pág. 2) “siendo la influencia de la ciencia y de la técnica tan enorme que puede comprometer el pasado y el futuro de la vida humana, nuevos procedimientos de revelación y control distintos de los clásicos se hacen necesarios. No es suficiente aplicar rigurosos estándares éticos y jurídicos en el desarrollo de la investigación científica, sino que se requiere también la puesta en marcha de procedimientos que ensanchen la participación y deliberación de la sociedad favoreciendo así la
emergencia de vías más flexibles que las actuales para la legitimación de las decisiones públicas”

B. Desde su inicio la bioética se vinculó al derecho y, desde entonces, recorren horizontes en búsqueda de respuestas comunes a temas trascendentes para el ser humano. La ambivalencia de las normas ética y legales tradicionales ante los desafíos de la biomedicina contemporánea en parte explica cierta confusión que los medios sociales de comunicación se complacen en acentuar e identificar como crisis de valores ante la biomedicina y biotecnología. Nos muestran que si bien las leyes en algunos países prohíben ciertas acciones ante la vida humana, como son el aborto, la esterilización, y la experimentación con embriones, o ante el morir, promulgan leyes contra la eutanasia, o la asistencia clínica en el suicidio, en otros países se legisla con la intención de permitir precisamente esta mismas acciones bajo condiciones y controles rigurosamente predeterminadas. A su vez observan como, en EEUU por ejemplo, las leyes que regulan asuntos bioéticos se expresan contradictoriamente al reflejar tensiones inherentes al sistema legal estadounidense. Como indica en el Journal of Clinical Ethics, segmento “Legal Trends in Bioethics”” (Spring, 2009), la legislaturas y las cortes en EEUU funcionan según esquemas de tiempo y prioridades diferentes entre si. Las legislaturas en cada estado de la unión federada son en si democráticas y reaccionan rápidamente a los cambios políticos e intentan defender los derechos individuales. En cambio las cortes son más dogmaticas y se orientan a conservar y proteger las constituciones federales y estatales y así atentas al bien común de la sociedad

1. Por consiguiente, cabe preguntarse por el criterio que puede explicar y trate de justificar estas diferencias tan marcadas. Hemos de preguntar: ¿cual consideración ética puede legitimar la legalidad de una acción en una cultura como también la ilegalidad de la misma en otra cultura?

2 .¿Será que la legitimidad es inherente a la legalidad en cuanto política publica de consenso pactado, mientras que la ética es superflua y limitada en su utilidad al ámbito privado? Surge por consiguiente el inquietante tema de la interrelación entre legitimidad ética y legalidad jurídica, en su diversidad histórica e implementación actual ante las cuestiones que la bioética estudia.

C. Iniciamos nuestra presentación con unas aclaraciones conceptuales que permiten enfocar el tema central de esta jornada: ética y ley ante la vida. Luego identificaremos el contexto histórico remoto y clásico de la relación entre ética y derecho, para llegar al origen de la bioética como estudio novedoso e interdisciplinar que muestra la ley y la ética en una reciprocidad interna. Las conferencias durante la jornada mostraran los aspectos esenciales de esa reciprocidad.

Finalizare esta conferencia con una evaluación critica de la bioética de mayor influencia actual, la principialista,
asociada al positivismo legal, para luego proponer un fundamento de mayor rigor filosófico para la bioética conducente a una legitimidad auténticamente ética para la nueva legalidad jurídica ante temas bioéticos y cónsona, aun si con fundamentación mas sólida, con la propuesta de la ONU de formular una bioética global.

II. Aclaraciones

A. Moral y ética
Permítaseme una aclaración preliminar sobre aplicación de los conceptos de la moral y la ética. La moral representa el conjunto de creencias e ideales que una comunidad adopta como normas para regular la onvivencia según bienes que valoran como necesarios para su conducta. La ética representa la reflexión crítica con la intención de justificar esas normas a la luz de algún criterio universal, objetivo y estimado fundamental para evaluar toda conducta humana. En el curso de la jornada mantendremos la distinción, pues si bien es difícil argumentar que la moral sea criterio de legitimidad ante la legalidad jurídica, es imprescindible hacerlo en cuanto a la ética se refiere.

B. Derecho y bioderecho. También hemos de aclarar que al decir Derecho, pensamos en la legislación como en la jurisprudencia, es decir la rama legislativa que debate y formula leyes, y la rama jurídica que las hace cumplir con diversos grados de interpretación, funciones y prioridades, según los diversos sistemas democráticos. Al usar el término “bioderecho” o “biojurídica” nos referimos a una nueva rama del Derecho cuyo objeto es la preparación y estudio de las nuevas leyes y el seguimiento de las actualmente vigentes, para garantizar su debida fundamentación en la dignidad del hombre y en el respeto y protección de la vida humana, aun si precisamente son estas ultimas categorías las que más necesitan explicitación ético-filosófico.
Según Vila-Coro, Dolores, “bioderecho” es la ciencia que estudia las implicaciones éticas de las normas jurídicas –
positivas relacionadas con la vida humana en todas sus etapas, desde el momento de la fecundación hasta la muerte
(INTRODUCCION A LA BIOJURIDICA, Madrid, 1995)

C. En resumen, en esta jornada nos referimos a ética en cuanto sistema de normas morales justificadas, y al derecho como compendio de leyes. La bioética y el bioderecho representan las respectivas orientaciones de estas disciplinas en relación a los temas: vida, salud, muerte, y las condiciones y ambientes correspondientes.

1. La diferencia entre ética y derecho, o bioética y “bioderecho’’ aparece en el trasfondo de esta jornada, la cual no obstante toma como tema central la intercomunicación entre ellas, evitando todo tipo de reduccionismo de una a la otra ya que en esa reducción, bien sea de la ley a la ética, o de la ética a la ley, se pueden generar situaciones de crisis normativa, a saber fundamentalismo en el primer caso, y legalismo en el segundo. Se pone en manifiesto la cuestión de la identidad y la autonomía, tanto de parte de la ética como de la ley, sin lo cual una autentica integridad en su
relación reciproca y complementaria ni tendría credibilidad conceptual ni efectividad regulativa. El derecho no tiene por que juridificar todos los criterios éticos. Pero tampoco puede vivir al margen de la ética, en vista que tras toda discusión jurídica sobre los grandes principios siempre hay un debate ético que no se puede desestimar.

2. Rhonheimer Martin (Etica de la Procreación, Madrid:Rialp, 2004, Págs. 225-6) “L a ley moral regula los
comportamientos correspondientes dirigidos a hacer bueno «mi propio obrar» -los actos realizados por cada uno-, para que «yo sea o llegue a ser justo o bueno». La ley civil, sin embargo, intenta regular las relaciones entre los hombres para que convivan en paz, seguridad y libertad, así como para que se establezca entre ellos aquella justicia que garantice una adecuada libertad, no sólo política, sino también económica.” Pero .s su vez, declarar que el derecho se ocupe de la convivencia cívica y que la ética promueva la dignidad del ser humano, sin bien es cierto, los modos de mantener la convivencia sobre un fundamento antropológico como es la dignidad admite varias interpretaciones que deben evaluarse con mayor precisión cuando de los temas de bioética con su contenido vital se trata.

III. Historia de la relación ética y ley

El tema de la relación entre ley y moral/ética ha sido discutido a través de la historia del pensamiento humano en términos generales según dos grandes preguntas: ¿Cual es la influencia apropiada de una regla ética sobre un estatuto legal? ¿En que medida, si alguna, debe un sistema legal utilizarse para promover un compendio de normas ético- morales? El intento de responder a ambas preguntas, la primera teórica y la segunda práctica, sirve de preámbulo histórico al tema de la legitimidad ética de la norme legal.

A. La historia legal en occidente destacó por muchos siglos la tradicional enseñanza sobre la ley moral (ley en sentido moral/ético) natural. Dentro de la diversidad de interpretaciones sobre la ley natural predomina la propuesta de una norma reguladora de todos los seres humanos, en toda época histórica y ambiente cultural, sobre la cual descansan las
costumbres y las instituciones sociales. Mas aun, la tradición postula que ninguna sociedad puede autorizar leyes que contradigan directamente la norma o ley universal pues esas leyes quedarían invalidadas desde su formulación. La legitimidad de una moral natural éticamente explicitada se presenta en esta tradición como fundamento de la legalidad jurídica.

1. Sin pretender un relato de la rica historia de la tradición de la norma universal como ley natural, conviene destacar su origen en Aristóteles (384-322 a.c.) quien mostró la diferencia entre un segmento de la justicia que es natural, y por ello debe tener igual fuerza de obligatoriedad en las diversas sociedades humanas, y otro segmento de justicia que representa lo legal en la localidad de una comunidad humana. Una distinción semejante fue elaborada por los Estoicos quienes acentuaron que la justicia natural es cónsona con la recta razón y está en armonía con la naturaleza. Mas
adelante estas ideas fueron incorporadas a la legislación Romana con lo cual los abogados Romanos designaron la ley natural (jus naturale en sentido filosófico) con la ley que regula todos los hombres libres en el Imperio
independientemente de su nacionalidad (jus gentium.)

2. La versión clásica de la ley natural fue posteriormente elaborada por grandes pensadores como St. Tomás de Aquino (124-1274) en una versión teológico - filosófico, y en versiones más seculares por Hugo Grotius (1583-1645) y John Locke (1632-1704)

a) Tomas de Aquino definió la ley como una ordenanza de la razón por el bien común promulgada por el individuo responsable de cuidar por el bienestar de la comunidad. Según su orientación metafísica abierta a la
trascendencia religiosa, dicha ordenanza debe orientarse según la ley natural moral interpretada como la ley divina implantada en el ser humano, experimentada como inclinación inherente hacia sus bienes correspondientes, capaz de regular los actos conducentes a lograr esos bienes, y revelada por el Creador Providente a la razón natural.

b) Grotius y Locke acentuaron el origen de la ley natural en el ejercicio de la razón independiente de su origen e inspiración de parte de un Creador Providente. Locke, en especial, pone su énfasis en la ley natural como protectora de los derechos naturales, como son la vida y la propiedad, en cuanto exigencias propias del ser humano independientemente de los Estados y su legislación especifica.

3. La tradición de la ley natural en sus diversas variantes ha influido en la bioética en general, y en la asociada a las propuestas de la Iglesia Católica en particular. Estudiosos como Boyle y Grisez han argumentado a favor de leyes civiles que prohíban el aborto y la eutanasia en vista que ambos procedimientos violan la ley natural que se pronuncia a favor de la vida humana como bien primario y fundamental.

a) Concretamente la Iglesia Católica por medio de su CONGREGACION PARA LA DOCTRINA DE LA IGLESIA
(Donum Vitae y Dignitas Personae) argumenta que el aborto a raíz del momento de la concepción, al igual que las intervenciones técnicas que substituyen en parte o en su totalidad la intimidad conyugal no son legitimas pues contradicen el orden natural inscrito en el ser humano desde el momento de existir, y también plasmado en la vinculación nupcial personalizada. Por consiguiente la CONGREGACION recomienda que se redacten leyes civiles que prohíban el aborto y las técnicas de la reproducción, como la Inseminación Artificial y Fecundación In Vitro y sus diversas variantes.

b) La versión de ley natural inspirada en Locke influye, aunque en menor grado que la anterior inspirada en T. de Aquino, a que la bioética se mantenga atenta a los derechos básicos del ser humano, tal como lo demuestran las leyes que protegen a los pacientes y a los sujetos de ensayos clínicos. Esta influencia se ve mejor en EEUU donde las cortes pueden declarar a una ley inconstitucional si estima que ésta violenta algún derecho humano básico (como la privacidad al intentar reglamentar la vida matrimonial en cuanto a contraceptivos)

4. En su exposición contemporánea de la ley natural nos dice, Martin Rhonheimer (Etica de la Procreación, Madrid: Rialp, 2004, Págs. 225-6) “que la ley moral --en cuanto «ley natural>1- no es otra cosa que la luz del intelecto o de la razón práctica, que ordena los actos de cada uno de los hombres al fin de la vida humana: la felicidad. La ley moral distingue lo que en las acciones humanas es bueno o malo. Contiene los principios que orientan el obrar humano, libre y responsable, hacia el bien que perfecciona al agente, hacia la virtud moral. Asegura que el hombre, a través de
su vida, de su obrar, se perfeccione, se haga una persona justa, con afectos bien ordenados: en pocas palabras, una persona templada, fuerte, valiente, paciente, etc.

a) La lógica jurídico-política no es extraña a la ley o a la racionalidad práctica moral, y tampoco se opone a ella. Sin embargo, aquello que podemos llamar su «objeto formal» es distinto: tiende a hacer posible la vida de los hombres en comunidad, y por eso tiende a la paz, a la libertad y a la justicia, que, sobre todo, significa «igualdad en la libertad». La primera condición para obtener tales objetivos es la seguridad, otorgada por el poder estatal, de poder sobrevivir sin ser presa del más fuerte o del más astuto. Por esta razón el ciudadano traslada a la autoridad estatal el «monopolio de la violencia legítima» (Max Weber). En efecto, sólo el estado está legitimado para usar la fuerza física o para delegar ese derecho en determinadas personas o instituciones. Sostenida por la autoridad coercitiva del estado, la ley civil garantiza, por encima de todo, la supervivencia y la seguridad física de cada individuo humano. Aquí tenemos el primer contenido del bien común, presupuesto necesario para cualquier otro bien que caiga bajo la competencia del poder legislativo del estado.

b) La ley moral regula el obrar del individuo, mirando a la bondad de los propios actos; en cambio la ley civil (es
decir, el derecho positivo constitucional, civil, penal, etc.) regula las relaciones entre individuos, mirando al bien común, Esto no significa que la ley moral y las acciones de los individuos reguladas por ella- no se oriente al bien de los demás. Todo lo contrario. De hecho, es parte integrante de la bondad expresada en el obrar, por parte de cada individuo, la adecuada relación con los demás (que. por otra parte, no es el «bien común» sino el «bien de los demás»)…..”

“A tal diversidad de cometidos o de lógica entre la ley moral y la civil, corresponderá también una lógica diversa por la que las dos leyes prohibirán una acción, como la del aborto procurado, o supresión del embrión o feto en el vientre de la madre. La ley moral--es decir, la razón moral que distingue el bien del mal- prohíbe tal acción en cuanto malvada e injusta; como delito contra el amor al prójimo, pecado, acto contrario a la virtud. En pocas palabras, el hombre que la realiza actúa de modo inmoral, convirtiéndose en una persona moralmente mala. La ley moral impone unos deberes con la finalidad de hacer bueno a todo sujeto que obra.

Así, por ejemplo, la ley moral prohíbe toda especie de mentira como acto contrario a la virtud de la justicia. La ley civil, sin embargo, la prohibirá sólo en cuanto acto que lesiona las relaciones entre los hombres, amenazando el orden social y su convivencia en paz y seguridad. Por 1o tanto, a nivel judicial, se prohíben y castigan la mentira, el fraude en las relaciones comerciales, etc. Esto significa y muestra que, también moralmente, una tal acción reviste una peculiar gravedad: es más negativa una acción que no sólo lesiona el bien de los demás sino también el bien común (el bien del orden, de la paz, de la seguridad, así como de la confianza existente entre los hombres). Lo que se prohíbe por la ley civil es relevante en el plano moral, pero no necesariamente al contrario. Cuanto se presenta como relevante y grave desde la perspectiva moral, no debe ser regulado, por esta única razón, por la ley civil.

Con otras palabras: no compete a la ley civil sancionar el orden moral con el poder coercitivo del estado. El estado no es «el ejecutor de la ley moral»: «Al deber incondicionadode abstenerse en todo caso de la muerte directa e intencional de un hombre inocente --o sea, a la prohibición absoluta, sin excepciones, del aborto- no corresponde un idéntico deber incondicionado por parte del estado de impedir toda muerte » 2.

c) La ley civil, en el momento en que se proponga prohibir e incluso castigar una acción como la del aborto, no lo hará para impedir una acción moralmente mala -porque sea un pecado-, con el objeto de conducir a los hombres, a través de la autoridad del estado, a practicar las virtudes, a hacerse buenos y alcanzar la felicidad. Lo hace sólo para proteger la vida de quien, mediante una acción tal, estaría amenazado de muerte, y por lo tanto privado de su derecho a la vida.
Además, lo hará para proteger a la mujer encinta de posibles presiones de su ambiente, por ejemplo del padre- progenitor del niño, desde el momento que tratara de evitar de esta manera el pago de alimentos. Por lo tanto, las razones que conducirán al legislador hacia un procedimiento legislativo serán las pertinentes a la naturaleza intrínseca de la autoridad estatal; serán razones políticas, en el sentido más general y noble del término (pero no en un sentido opuesto a «moral 3). La tutela de la vida humana mediante la ley civil -esto es, el derecho positivo- es un deber político. El argumento para justificar una intervención legislativa en este campo debe ser por fuerza un argumento político; o jurídico-político, el cual, no obstante, implicará toda una serie de premisas de tipo biológico, antropológico y ético”

B. La tradición de la ley natural no ha sido siempre universalmente aceptada, y de hecho, ha sido severamente criticada en la época postmoderna. Cabe recordar que desde la antigüedad ha existido otra corriente contraria a la ley natural que insiste que las únicas leyes son las acordadas por una comunidad social, y además, que no existe un vinculo directo
entre el status legal y el valor moral de una ley socialmente consensuada. Se trata de la perspectiva designada como positivismo legal, la cual si aun reconoce que una ley pueda tener connotaciones morales objetables, su censura dependerá del acuerdo social o convencional y no de una confrontación con un criterio objetivo de orden natural en su sentido metafísico. Esta perspectiva guarda coherencia con la modalidad de bioética que privilegia el derecho jurídico, designado como ética pública del mínimo necesario para la convivencia, sobre la ética filosófica a la cual intenta reducir al ámbito privado de las convicciones personales. Sociedades democráticas pluralistas favorecen el
positivismo legal en su búsqueda de un consenso para la resolución de posibles conflictos en vista de su tendencia a desestimar una base natural universal.

1. Dos conocidos proponentes del positivismo legal, Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin (1790-1859),
tomando como precursor principal a Thomas Hobbes (1588-1679) insisten: lo que una ley es se ha de entender como un asunto separado de lo que la ley deba ser. El positivismo legal en su versión clásica mantienen que los interrogantes sobre la relación entre ley y moral /ética han de examinarse independientemente de la ley en cuestión. Es decir, la legalidad o status legal de una norma o regla civil es independiente de su legitimidad o carácter ético. Esta afirmación no solo parece menoscabar el hecho histórico de la interacción entre bioética y derecho, lo cual hemos de exponer en la
próxima sección, como el poner en duda la propuesta que la legitimidad ética funcione como justificación la legalidad jurídica.

IV .Origen histórico de la bioética y su entrelazamiento con el derecho

La interacción entre bioética y derecho se presenta como un hecho histórico desde el origen mismo de la bioética en cuanto estudio interdisciplinar acaecido en los Estados Unidos de América (EE.UU.)

A. La bioética surge en la década de los setenta del siglo XX, en EEUU, donde recibe la influencia cultural de este país. EEUU al carecer de una Iglesia oficialmente establecida o de un sistema coherente de valores en herencia común explicita y reconocida, tiende a regirse por la ley y el orden publico promulgado a favor de la equidad entre las personas, con lo cual los conflictos morales suelen llevarse a las cortes para su resolución. No es que la nación estadounidense carezca de ideales, pues lo contrario se puede constatar en su Carta de Derechos la cual identifica la Vida, la Libertad, y la búsqueda de la Felicidad como valores medulares de la nación. Además cuenta con un “ethos” a favor de la laboriosidad, frugalidad, familia, justicia, pero estos no se presentan sistematizados como normas de obligación pública. Si se parte del pluralismo moral de una sociedad democrática como la estadounidense –pluralidad de hecho y de jure constitucional- entonces se entiende porque parece ser que el derecho se impone para resolver conflictos que no logran consenso social.

B. Los temas de bioética con frecuencia reciben en EEUU una formulación de carácter cívico y pragmático, que sugiere la necesidad de una intervención político-jurídico, a en torno a cuestiones como las que siguen, a saber:

¿Cuándo se inicia la vida humana o cuando termina y por tanto cuando cuenta ésta con el derecho a ser tratada como vida personal de dignidad e integridad propia? ¿Cuál es la conducta profesionalmente apropiada de los responsables de pacientes en condición terminal excluyente o no de eutanasia o suicidio medicamente asistido? ¿Cuáles son los deberes intransferibles de los padres hacia sus hijos menores, y en especial los adolescentes, ante temas de sexualidad y procreación? ¿Puede el beneficio científico y los adelantos biomédicos justificar los ensayos clínicos con sujetos sin
mediar consentimiento informado, exponiéndolos a riesgos desproporcionales o marginando la confidencialidad respetuosa de su vida privada.

C. Según la perspectiva del distinguido jurista norteamericano Alexander M. Capron (Law and Bioethics en Encyclopedia of Bioethics, Ed. W.Reich, New York:Macmillan 1994) la ley ha influido en cinco (5) aspectos de la bioética: en su origen, en su metodología, en su procedimiento, en su énfasis en derechos, y en el acentuar ciertos valores específicos.

1. Origen. Casos legales de gran notoriedad impulsaron la reflexión bioética hacia un espacio social de debate público mas allá del marco discreto del consultorio clínico privado. La sociedad democrática inspiro y los medios de comunicación tan diestros para sacar a la luz los drama humanos contribuyeron a que situaciones como las bien conocidas, que aquí solo mencionamos, se impusieran en la consciencia social.

a) Karen Quinlan, (1975) Se acentuó el Principio legal del Derecho constitucional a la intimidad (privacy) por parte del paciente o tutores legales. Este derecho incluye el rechazo del tratamiento aun de personas incapacitadas como Karen

b) Nancy Cruzan, (1990) Se insistió en el Principio legal del Derecho constitucional a escoger las intervenciones al final de la vida extendido al paciente que ha quedado incapaz. Se propuso el criterio: Prueba clara convincente de que Nancy hubiera preferido morir antes que permanecer en EVP.

c) Terry Schiavo, (2005) Aquí el Principio legal o derecho constitucional a escoger se extendió al paciente que ha
quedado incapaz y se admitió la interpretación según un criterio que genero conflicto entre los agentes que intentaron representarle (esposo-legalmente designado apoderado, y los padres de Terry que cuestionaron la integridad ética del esposo) debatiéndose sobre si la paciente “” no hubiera querido vivir en un estado vegetativo.” 4

2. Metodología. La ley favorece el método inductivo, asociado a la tradición de la ley común (common law) por cuanto un juez emite su decisión cónsona con los detalles específicos de situaciones individuales y tomando en cuenta situaciones precedentes que ilustran rasgos análogos a la situación ante la cual se pronuncia. También la legislación, en su función de interpretar estatutos, observa el método inductivo de proceder a partir de lo concreto y confirmando su apreciación en términos de casos antecedentes o consultas de declaraciones anteriores, evitando en lo posible deducir una aplicación a partir de principios abstractos.

El método casuístico en su proceder de modo inductivo a partir de situaciones concretas desafiantes y buscar criterio en casos resueltos ,y por eso apreciados como modelos o paradigmas ,complementa a otro método para la resolución de conflictos bioéticos, inspirado mas en la filosofía kantiana y en el derecho estrictamente dicho a saber: el principialismo. El principialismo, según Beauchamp y Childress –Principles of Biomedical Ethics (1994) interpreta los aspectos morales de una situación a la luz de principios básicos de común acuerdo, que funcionan como mediadores entre valores diferentes según cada individuo y las reglas de aplicación concreta, que regulan la convivencia: respeto a la persona en su autonomía, no-maleficencia, justicia, y beneficencia. De este modo, la influencia de la ley se mantiene en la corriente de bioética principialista de mayor aceptación en países anglo parlantes o en aquellos bajo su influencia educativa y profesional.

3. Procedimental. Al percatarse que el principialismo con sus principios básicos y mediadores entre valores , que pueden ser diversos según criterio personal del sentido del bien, y reglas especificas , pueda no ser suficiente para resolver conflictos previstos en un sociedad pluralista, se sugiere la construcción democrática de un procedimiento a modo de acuerdo operacional . Se trata de un pacto funcional y no substancial sobre bienes, es decir: el acuerdo de
respetar la autonomía de cada participante del dialogo, buscar consenso sin preocuparse de establecer una postura correcta en si, sino cómoda o aceptable para los participantes comprometidos a superar los conflictos que polarizan y paralizan la convivencia. (Engelhardt, 1986) Es preciso aclarar que el consenso no es mera negociación o compromiso de ajustar el criterio propio a una especia de pensar grupal (group thinking) que puede ser éticamente disfuncional en cuanto acomodaticio, sino que el consenso se propone como una tarea ardua de reflexión racional y persuasión argumentativa en busca de una resolución éticamente sustentable a situaciones conflictivas y complejas. De hecho como hemos de insistir el consenso de credibilidad ética cuanta con condiciones y limites no consensuados sino presupuestos.

4. Prioridad a los derechos. Los temas bioéticos con frecuencia son los mas impactantes y conflictivos que dividen a una sociedad entre polos en oposición y confrontación. Tanto en los laboratorios de alta biotecnología (genética, células madres, eugenesia) como en las clínicas de terapias sofisticadas (ventiladores, medicina generativa, trasplante de órganos) se generan dilemas nuevos que quedan expuestos a ser interpretados en términos de los derechos individuales como comunitarios en el momento vigentes. Pero, se trata de dilemas para los cuales las normas profesionales y sociales establecidas no parecieron en su momento efectivas, y que ante la ausencia de un criterio compartido sobre el bien común o valores constitutivos de una cultura, se acudió a las cortes para debatir según su lenguaje de confrontación entre derechos. Ello quedó bien ilustrado con los casos de abusos con sujetos humanos eninvestigaciones biomédicas sin consentimiento informado ni garantía de seguridad personal. El IRB –Institutional
Review Board- se estableció con la encomienda de velar por los derechos básicos de los sujetos participantes en la investigación. Igualmente el trato injusto de pacientes hospitalizados ha dado lugar al planteamiento bioético del cuidado clínico en términos de cartas de derecho para los pacientes y a la instalación de comités de ética asistencial a nivel de la institución hospitalaria encargado de mediar entre los posibles conflictos entre profesionales de salud de un lado y el paciente y su familia del otro.

Sin duda ciertos riesgos de los pacientes surgen del desbalance inherente a la relación medico-paciente, es decir entre la vulnerabilidad y dependencia que el enfermarse supone para el paciente y la autoridad del medico en virtud de su conocimiento especializado y sus destrezas sofisticadas, al igual que a causa de la infraestructura institucional que confiere poder y prestigio a los galenos. Tradicionalmente los médicos profesaron usar su autoridad en fidelidad al beneficio de sus pacientes, pero también reservaron para si el determinar, frecuentemente de modo unilateral, la naturaleza del beneficio. Este paternalismo tradicional quedo bajo fuego de parte de los abogados, quienes inspirados en leyes sobre los derechos civiles, promovieron la libertad y la equidad en el tratamiento. Así surge el procedimiento hoy instalado en la práctica clínica del consentimiento ilustrado, y al igual que la extensión de este proceso a los pacientes incapacitados quienes redactan directrices por adelantado o documentos análogos. Bioeticístas
contemporáneos han repensado al paciente como miembro de una minoría con derechos ha proteger. La acentuación de derechos del paciente han coincidido con el aumento en eficacia de la intervenciones médicas, por ejemplo, la reanimación cardiovascular, el ventilador, la hidratación-nutrición artificial, propiciando ello un debate de cómo el paciente a de controlar su aplicación en la etapa final de la vida o cuando incapacitado paradeliberar, juzgar u decidir al respecto, como para asegurar el acceso y distribución justa de estos recursos terapéuticos.

5. Valores específicos. La dependencia de la bioética en relación al sistema legal de derechos también sugiere la incorporación de ciertos valores predominantes en el orden legal al vocabulario e instrumentos de análisis de los temas de la vida, la muerte, en posible detrimento de otros valores clínicos éticamente convalidados. Por ejemplo, el lenguaje legal favorece la justicia sobre el progreso y eficiencia tecno-científico, la igualdad en contraste a diferencias inherentes según criterio de calidad, determinación individual sobre el propio cuerpo y la vida en contraste a beneficencia, interdependencia y bienestar comunitario. Los valores que el derecho favorece, en EEUU al menos, generalmente son los de una sociedad liberal: autonomía individual en un marco de libertades reguladas para no hacer daño y permitir a cada persona su estilo de vida. En sociedades democráticas y pluralistas la ley esta diseñada para impedir la implantación de la moral de una mayoría de modo de proteger las preferencias individuales. En cambio,
sociedades europeas prudentemente acentúan los deberes sociales en complemento a los derechos individuales. La urgencia de una autentica colaboración entre derecho y bioética, respetuosa de la función de cada uno, queda en especial evidencia ante temas como aborto, asuntos materno-fetales, procreación, el cuidado del paciente terminal, los trasplantes de órganos entre muchos otros

6. Resumen Aun aceptando la exposición de Caplan sobre el hecho histórico de la influencia del derecho en la bioética , se puede diferir en cuanto al grado de influencia precisa de la ley sobre la bioética y su significado al configurar el contenido, método y enfoque interdisciplinario de la nueva disciplina

a) Muchos reconocen que la ley no solo presta fuerza para el cumplimiento de normas regladoras de lo sistemas sanitarios sino que ha contribuido a la conciencia misma de la bioética. Recogemos esta apreciación como aspectos positivos de la relación

• La bioética ha devenido una disciplina interdisciplinar. Su aporte a la reflexión en el siglo XXI se perfila
como fundamental y en ella participan diversas disciplinas para aportar sus conocimientos, puntos de vista y experiencia profesional, a la construcción conjunta de pautas que nos permitan tratar los problemas que la nueva biología, la nueva medicina y la biotecnología nos plantean a nivel individual y nivel colectivo. En cuanto sociedad pluralista e interrelacionada estamos convocados a responder a la revolución biológica molecular, la catástrofe ecológica, la medicalización de la vida, la tecnocracia de la medicina.

• La repuesta jurídica ha sido efectiva. Con lo cual reconocemos que la bioética ha recibido una orientación
hacia los derechos y aquella apreciación de la justicia y de la equidad que ha facilitado una mayor
participación del publico en general en precisamente en los asuntos científicos y clínicos que antes se debatían
con carácter de exclusividad solo en los claustros académicos e instituciones sanitarias. En vista de que
nuestra sociedad postmoderna desestima la posibilidad de un acuerdo objetivo de valores universales y
necesarios, sustentado en un criterio de común aceptación, no es de sorprender que la ley continuara como instrumento en la bioética para interpretar situaciones conflictivas y resolver por consenso sobre la base de equidad, procesos legítimos y autonomía personal temas de gran dramatismo vital para individuos y comunidades

• Dado el contexto cultural pluralistas y democráticas y el momento histórico designado como postmoderno,
tampoco es de sorprender que se ha destacado una modalidad de bioética que aborda los temas conflictivos
en término de los derechos que admiten consenso general, que se proyectan como internacionales y se enlazan estrechamente con la ley. La bioética en su intento de aplicarse a todos por igual encuentra su apoyo en sistemas legales orientados a todos los miembros de la sociedad independientemente de clase social, raza,
círculo familiar entendido como circunstanciales y accidentales. La bioética bajo la influencia del Derecho
ha logrado promover la autonomía de pacientes y de sujetos de investigación clínica o científica,
democratizar los procesos para la toma de decisiones contribuyendo a su transparencia moral en
respeto a las personas concernidas.

• Esta modalidad de bioética, de mucha influencia actual, argumenta que los problemas de la bioética deben ser
debatidos por la sociedad en su conjunto para lograr consenso antes que sean adoptadas soluciones normativas a nivel público. Se trata de un consenso, que en cuestiones que atañen a los valores individuales y colectivos en forma tan especial, resulta difícil de lograr por lo cual se sugiere centrar la búsqueda del compromiso en la elaboración de unas reglas de juego aceptables para la mayoría de los ciudadanos independientemente de sus opciones ideológicas
Este debate, inspirado en el ideal de la democracia participativa, constituyen una ayuda valiosa a los poderes públicos en tanto que pueden suministrar pautas para la adopción de políticas y de regulaciones acordes con las informaciones científicas y el sentir de la sociedad a la que se dirigen dichas innovaciones y que a si mismo las financia. Ponen en común los distintos enfoques y acervos profesionales y culturales para elaborar pautas de conducta temporales y revisables que permitan abordar los problemas comunes sobre la biomedicina al servicio de la salud- e igualmente sobre el desarrollo y calculo de beneficio y riesgo en orden económico y social de la industrias farmacéuticas y hospitalaria sustentadas por la ciencia y la técnica. El establecimiento de determinadas políticas supone la elección de un determinado modelo de sociedad que excluye otros, lo cual no debe ser resuelto sin reflexión y debate abierto y solidario.

b. Pero, algunos bioeticistas, con los cuales coincido, manifiestan ciertos reparos ante la estrecha vinculación entre bioética y ley como se ha visto en EEUU. Seguidamente presentamos una evaluación, entre otras posibles, sobre los aspectos que estimamos negativos o preocupantes de la relación.

• Un marcado énfasis en derechos ha disminuido, en algunos lugares o ambientes, el sentido, igualmente esencial para la convivencia, de los deberes y el bien común. En algunas situaciones al desplazar el paternalismo en la relación medico/paciente se ha substituido este por una relación entre adversarios representada por derechos en conflicto que menoscaban la confianza y la ética del cuidado solicito y generoso que debe distinguir la profesión sanitaria.

• Es decir, la influencia legal de los derechos influyó también en modificar la relación medico-paciente de
carácter fiduciaria para hacerla mas competitiva- suceso lamentado por muchos profesionales en salud. Si bien
cierto que la interacción medico/paciente en términos de derechos se ha privilegiado en vista de la desigualdad
entre el paciente vulnerable y el profesional poderoso, no se puede desestimar que la perspectiva legal ha
debilitado la autoridad moral de los médicos o el sentido de la obligatoriedad profesional, sugiriéndoles a ellos
que los aspectos éticos no sean de su incumbencia o responsabilidad, pero en lugar de fortalecer el status moral del paciente han trasladado el poder a los abogados y jueces. Mas aun, al poner el énfasis en el derecho de la persona sin aclarar a su vez que es lo que ese derecho legítimamente propone, la ley menoscaba la autoridad ética en la bioética. Surge la posibilidad de la legalidad jurídica sin su base en la legitimidad ética.

• La propuesta de que la bioética, como el derecho, se regule por un procedimiento de tomar decisiones por
consenso pactado entre los agentes morales y no a la luz de bienes o valores universales preocupa a los
bioeticistas de la escuela personalista , con la cual guardo afinidad, al pensar que toda ley debe responder a una base objetiva natural, cónsona con una reflexión, aun si difícil, necesaria sobre bienes substanciales , y no ser tan solo fruto de acuerdos que pueden suponer el ejercicio arbitrario del poder de una mayoría pactante.
Tampoco se puede olvidar la importancia de las virtudes del cuidado y de la confianza que la bioética
personalista en especial sustenta y apoya.

D. Evaluación critica de la relación original entre Derecho y Bioética.

Una apreciación positiva de la influencia jurídica en la bioética, al tomarla unilateralmente, conduce no solo en países anglosajones sino casi a nivel global, como ya indicamos a promover la bioética principialista la cual ahora articulamos en más detalle. Se trata de un pensar “minimalista” de raíz liberal, “decisionista” y dialógica o sujeta al consenso social.

1. Minimalista. La bioética cívica del mínimo refleja una concepción liberal de la relación entre una ética de orientación utilitaria y el derecho que invita a reducir el ámbito de lo jurídico a temas muy básicos y esenciales. De modo alguno es este un enfoque ‘’neutro’’. El permisivismo como postura ética es inherente a la bioética del mínimo, ya que proponer que cada individuo cuente con su ética para regular su conducta según sus creencias mas allá de lo que la ley como mínimo para la sobrevivencia exija. De hecho, el minimalismo es una posición de naturaleza ética como cualquiera otra que proponga normas de mayor exigencia.

a) La bioética del mínimo guarda tal afinidad con el derecho que funcionalmente juridicaliza la bioética. Una breve revisión del precedente filosófico de la bioética del mínimo confirmara esta apreciación

• John Stuart Mill (1806-1873) propone que una sociedad ha de usar los mecanismos de coerción legal tan solo para prevenir aquellas acciones que afectan negativamente a otros que no sean a si mismo o a una segunda persona que consciente a la acción presuntamente objetable. Es decir, el uso de la ley para promover una norma moral/ética no es legitimo cuando se trata de controlar el daño a la persona actuante y a quienes colaboran con esta libremente con esta. J.S. Mill se opuso a los que se designan “crímenes sin victimas” como serian presuntamente leyes para prohibir el suicidio y la eutanasia voluntaria, excepto si necesario para prevenir abusos y errores mortales.

• John Feinberg (The Moral Limits of Criminal Law, 1988) modifica la perspectiva de J.S. Mill al indicar que
una acción puede ser criminalizada si ofende seriamente a otros aun si no le supone daño. Algunas leyes para
permitir la autodeterminación en rehusar intervenciones terapéuticas para sostener la vida o para mejorar una
dolencia clínicas se apoyan en la perspectiva liberal.

• James F. Stephen (1829-1894) estableció en su obra principal Liberty, Equality and Fraternity (1873) que
uno de los propósitos de la legislación, criminal como la civil, es la de promover las virtudes y prevenir los
vicios. Excluía según la tradición liberal aquellas áreas privadas en la cual era preciso respetar los derechos
individuales y sobre la cual es inútil el imponerse. Por ejemplo. Leyes en contra del aborto podrían justificarse
para promover el respeto a la vida y prevenir su violación a nivel social pero no como intervención en los
supuestos derechos de privacidad de la madre o el bien del niño aun por nacer. En una sociedad pluralista
como la actual se debate si el aborto puede ser prohibido ya que existen diversos puntos de vista sobre la
cuestión central al tema, a saber, la naturaleza y valor de la vida embrionaria. Ante las perspectivas opuestas se
considera legalmente aconsejable permitir que el tema sea cuestión de consciencia personal. Imponer un
criterio entre los opuestos se interpreta como dañino a la convivencia democrática.

b. Tal como hemos indicado repetidas veces, en la cultura democrática de nuestro tiempo se ha difundido ampliamente la opinión de que el ordenamiento jurídico de una sociedad debería limitarse a percibir y asumir las convicciones de la mayoría, y por tanto basarse solo sobre los que la mayoría misma reconoce y vive como moral. Esa corriente de opinión sumada al escepticismo, en relación a la verdad, lleva a que se consideren que las normas deben adecuarse exclusivamente a la voluntad de la mayoría cualquiera que sea.

c. Respetar la privacidad excluye que una ley sobre la conducta personal pueda ser observada en su cumplimiento o exigir ese cumplimiento sin violentar la privacidad como ámbito del ejercicio de la libertad de acuerdo a la dignidad de la persona. Leyes sobre la relación medico/paciente, leyes sobre procreación humana, el cuidado de neonatos supuestamente bajo responsabilidad de los padres son cuestiones estimadas privadas al margen de la legislación inspirada en la perspectiva liberal del positivismo.

d. La perspectiva liberal identifica las consecuencia de promover leyes de contenido moral, a saber: exponerse a que esta sean violadas y que para ello aumenten los danos para las personas (Ilust. Si el aborto es prohibido se hace clandestino y empeoraría las condiciones sanitaria del hacerlo con peligro de vida y salud mayor para la madre) Las primeras tres consideraciones podrían interpretarse como argumentos para no legislar o presentar como norma legal
consideraciones cuyo valor moral puede ser incuestionable o no declarar ilegal la conducta reconocida como inmoral. Debe no obstante considerarse que un balance entre consecuencias de riesgo y beneficio puede ser relevante ante decidir si legislar alguna norma moral o hacer ilegitimo lo que es inmoral tomando también en cuanta si se afectan derechos naturales reconocidos.

e) La postura liberal considerar las razones para legislar prohibiendo una acción aun si no es inmoral. Dos ejemplos son:

(a) la dificultad de distinguir entre casos legítimos y casos fraudulentos. De la eutanasia voluntaria ser legitima,
¿Cómo distinguirla de casos en que se engaña al paciente o no se le consulta y se procede a eutanasia no voluntaria.
Por eso se opina que es mejor prohibir todo tipo de eutanasia para así no exponerse a sus formas fraudulentas. Otro caso seria el experimentar con prisioneros pues son muy vulnerables a la coerción. El plano inclinado (slippery slope) como metáfora sugiere la prudencia de no legalizar ciertas conductas moralmente aceptables por temor a que ello induzca hacia exageraciones o formas inmorales (permitir ensayos clínicos con minorías que consientan temiendo que
puedan ser sometidos a presiones sociales de parte de profesionales en autoridad.

f) Conviene aclarar algunos puntos sobre la postura liberal:
(1) esta no exige legislar contra todas las acciones que afectan negativamente a otros, sino que identifica las acciones que serian cualificadas para juridicalizarlas.
(2) reconoce que aun si existe consentimiento ante una acción ésta puede ser prohibida si se muestra que el consentir es invalido al carecer de alguna de sus condiciones en cuanto a capacidad para entender, juzgar y decidir, lo cual es esencial confirmar cuando de investigación con seres humanos en general, y de menores de edad en particular, se trata
(3) La postura liberal no es equivalente a la tradición inglesa de la ley común ni a la ley constitucional en EEUU. En ambos sistemas se han permitido leyes que no siguen el modelo liberal

g)También la perspectiva liberal plantea interrogantes que la bioética debe atender y por consiguiente derivar del derecho un beneficio para su tarea propia , a saber: (1) la determinación de las condiciones para un consentir valido en
su aspecto cognoscitivo y volitivo, (Ilust. la situación de los mentalmente impedidos en algún grado), ( 2) la
legitimidad de impedir una acción temporeramente hasta que el agente muestre su capacidad para decidir con libertad y deliberación, (un periodo de espera entre solicitar la eutanasia y realizarla) (3) la legitimidad de imponer ciertos deberes positivos o las leyes designadas como “Ley del Buen Samaritano” exigiendo a un profesional en salud auxiliar a un accidentado desconocido en situación de emergencia. (4) la posibilidad de la sociedad legislar para prohibir el daño a los animales. Sobre este ultimo interrogante es bien sabido que Peter Singer (1979) y Tom Regan (1983) ambos liberales han abogado pro derechos de protección de parte de los animales capaces de sentir dolor o experimentar bienestar en su ambiente.

2. Decisionista. Como ya indicado la bioética principialista se rige por dos principios básicos de la medicina: el principio de la beneficencia y el de la no-malificencia, a las que se le suma el de la autonomía y el de justicia. Estos principios son considerados normas morales autónomas que se imponen al sujeto por su propia fuerza o por su deber; es una deontología pluralista. Estos principios responden a criterios extrínsecos moralmente públicos, políticos y
prudenciales, y se anima por la búsqueda de soluciones a los dilemas éticos desde una perspectiva sumida por el
conjunto de la población. Su meta principal es la de la resolución de conflictos, cuyo objetivo hasta suplanta a la esencial categoría del bien por el” decisionismo”, que afecta solo en parte la acción humana y a su contenido moral, interesándose por el calculo utilitarista de sus resultados y menos por el desarrollo de la virtud en el agente moral.

a) Barrio Maestre (“La bioética< entre la resolución de conflictos y la relación de ayuda” CUADERNOS DE
BIOETICA Vol. XI, #3/4 2000, Págs. 291-300), describe esta modalidad de bioética del siguiente modo:
(1) “ apéndice
de la formación universitaria en el sentido de entrenamiento técnico procedimental centrado en el proceso de tomar decisiones (decisión-making),
(2 rutina lógico-estratégica que adhiere a la nueva biología y nueva medicina de evidencia un matiz humanístico,
(3) destreza para resolver conflictos de interés a modo de calculo utilitarista para maximizar la rentabilidad y minimizar los riesgos,
(4) ética aplicada que en esta caso procede del paradigma de la tecnología médica que desestima la naturaleza como orden objetivo que sustenta el bien y que acentúa la racionalidad instrumental como forjadora del significado de la acción por razón de la elección libre y no por su adecuación a una categoría normativa.”

Se trata de una libertad como liberación de la voluntad frente a la realidad. Este “decisionismo” coincide con la acción política “técnica”’ del liberalismo que según De Agostino impone un orden jurídico a la realidad social en si estimada carente de norma

b) Es decir, De Agostino (“Critica a la relación estrecha-Bioetica y Bioderecho” (Pág. 178) coincide con Barrio
Maestre al sugerir que una bioética amparada en la técnica jurídica se transforma en una bioética voluntarista. Nos dice este importante jurista: “Aun cuando tratemos insistentemente no es posible reducir las cuestiones bioéticas de carácter substancial a los términos propios de las cuestiones políticas e ideológicas., (Ilust. el contenido normativo de “privacy” el cual se asume sin critica para pretender sustentar el aborto.) El modelo jurídico normativista (Hans Kelsen), sugerido en la jurisprudencia liberal-positivista, tiende a ser homologo a una actividad político-decisional caracterizada por una simple valoración técnica del accionar político que no asume la realidad de las cosas dentro de su propio horizonte operativo, porque no percibe o al menos niega la forma intrínseca de la realidad lo cual indica la tendencia postmoderna en asumir la crisis de la verdad ontológica/objetiva.
Un accionar de este tipo se identificara en relación con una praxis, útil o al límite necesaria, pero supuestamente axiológicamente neutral, dirigida a dar forma a lo real (artificio). Para un accionar político, así concebido, el derecho se revela instrumento precioso, indispensable, porque le provee una específica potencialidad operativa: la de carácter coactivo. Es una fundada en la mera voluntad ‘’técnica’’ del legislador y no en la naturaleza de las cosas.”5

3. Dioalogica El modelo principalista, aun si no explícitamente reconocido por su proponentes, se inspira en una cultura utilitarista de afán de logros inmediatos y éxitos cuantificables cónsona con el pluralismo moral que se aproxima al relativismo de la ética dialógica .La ética (bioética) dialógica o del discurso, comunicativa o democrática se inspira en dos corrientes filosóficas de actualidad (a) J. Rawls –justicia como equidad; (b) Jurgen, Habermas, Appel- dialogo como praxis moral.

a) La noción de justicia como equidad se vincula al liberalismo moral que insiste en la ausencia de una base común o fundamento normativo con lo cual la calidad moral de una acción depende del acuerdo contractual.

b) A su vez, el dialogo es según Jurgen y sus colegas una actividad libre de presupuestos, es decir, axiológicamente neutral, realizada públicamente entre iguales que se desprenden de sus creencias privadas, para lograr un consenso que desemboca en un resultado considerado moral por el mero hecho de ser consensuado.

c) En un nivel más profundo, la bioética diaológica hunde sus raíces en la filosofía de E Kant: en su concepto del sujeto trascendental como fuente ultima de la racionalidad teórica como práctica compartida por los seres racionales. Según esta concepción kantiana, la razón teórica no necesita de la realidad en su objetividad metafísica de la cual obtener la verdad, sino que postulando que esa realidad es en si inaccesible, la configura según las condiciones inherentes al sujeto pensante que con sus categorías del entendimiento y las formas de tiempo y espacio de su sensibilidad, constituye el objeto en cuanto conocido. La verdad no es asunto de correlación entre sujeto y objeto sino de coherencia interna al sujeto para quien la verdad no corresponde a la realidad si no al ejercicio de las facultades humanas. La razón se libera de un principio externo e independiente que le sirva de norma. De modo semejante, la razón practica si libera de toda ley a reconocer y obedecer, y postula en su imperativo categórico la norma interna del sujeto como agente de valores.

d) El kantianismo inherente a la ética/bioética dialógica suplanta el concepto metafísico del bien por el cumplimiento de un deber que, al ser compartido por los que razonan como aceptable para la convivencia de personas en mutuo respeto-fines en si y no medios utilizables- se le considera como éticamente correcto. Lo éticamente correcto al no fundarse en un orden de bienes trascendentes más allá de la utilidad o beneficios de interés común, pierde contacto con el concepto de felicidad que inspira la razón práctica en su tradición aristotélica y se desentiende del cultivo de la
virtud. Así las cosas, la razón practica mas que moral es instrumental y su orientación no es conducir a la persona hacia la bondad sino el facilitar técnicamente el logro de beneficios.

e) En este contexto se presenta como más importante el que las instituciones sean racionales en facilitar los beneficios deseados por la mayoría que el que las personas individuales funcionando en ellas sean moramente buenas en su ejercicio profesional. La expresión publica del debate supuestamente libre de prejuicios, descuidadamente identificado
con la esfera privada, entre iguales que renuncian a dominar uno a otro, se privilegia como condición para el consenso visto como resultado de los argumentos – lógica o retórica -en busca un balance entre diversos puntos de vista. Queda la ética suplantada por la política de lo públicamente aceptable. La valorización social se ve como equivalente al valor.

Es decir, el valor moral se mide por sus consecuencias a la luz del interés de la mayoría.

Se busca mejorar la convivencia social sin atender la formación interior de la persona. Así, la legalidad jurídica se desprende la legitimación ética.

f) La bioética discursiva en su conexión con el utilitarismo se expone a ser instrumentada por presiones, por lucha de poderes en conflicto retórico más que lógico, según conveniencias colectivas. Según esta estrategia los principios morales en si y los presupuestos fundamentales de la vida moral en cuanto bienes inconmensurables quedan fuera de consideración y de implementación pues predomina la consideración de intereses en conflicto. Hemos visto la política del consenso tomar el lugar de la reflexión ética, el privilegiar el proceso de decidir en menoscabo del contenido substancial de lo que se decide

g) Para concluir la referencia a la bioética dialógica en su conexión con el principalismo, examinemos críticamente el supuesto neutralismo de su punto de partida. Al descartar de entrada todo presupuesto la bioética dialógica niega contar con límites. Pero aun si los niega los deja entrever implícitamente ya que la bioética dialógica presupone: (1) la verdad no es accesible a la razón humana, (2) nadie la posee y menos aun nadie puede proclamarla. Esta postura no guarda
afinidad con la ética kantiana ya que esta admite como presupuesto fundamental la ley moral interna.

h) Hemos de preguntar si se puede hacer ética sin presupuestos y simultáneamente desestimar la necesidad de fundamentos. La bioética dialógica se conduce como la política en la cual todo es negociable. Al hacerlo pretende ignorar lo esencial para la ética: (1) el presupuesto moral por excelencia y raíz de la razón práctica –hacer el bien y evitar el mal intrínseco. (2) realidades de dignidad y significado inviolables -persona, vida, (3) principios de los cuales depende el dialogo en si-la existencia de la verdad independiente del agente que la busca o proclama y la orientación de la razón hacia esas verdades, y que por consiguiente no son negociables, discutibles y si previas al consenso pues lo posibilitan. Una bioética que ignora estos presupuestos abandona el camino de la ética y se convierte en debate sobre intereses mediado por la estrategia de los principios previamente acordados para que funciones como reglas de procedimiento, a saber, los ya mencionados: autonomía, beneficencia, no-maleficencia y justicia .
La bioética de consenso social, en cuanto publica y jurídica, es una bioética que renuncia a lograr un fundamento substancial en perjuicio de su función de legitimizar una norma jurídica en su supuesta legalidad.

E. En anticipación de nuestra propuesta a favor de una bioética capaz de aportar un fundamento coherente para establecer la legitimidad de la legalidad jurídica de en bioética, conviene identificar un factor histórico adicional a los presentados a modo de complemento: la influencia de la bioética en el derecho

1. Tradicionalmente el derecho en EEUU se había concentrado en cuestiones institucionales de comercio, laborales, a nivel publico como privado, pero, bajo la influencia de la bioética, el derecho ha comenzado a tomar gran interés en asuntos fundamentales en torno a la definición y el sentido de la vida y la muerte de personas concretas con toda la riqueza y complejidad de las circunstancias y contextos correspondientes. Es decir, mientras que el orden legal aporta a la bioética la consideración de derechos y procedimientos jurídicos, la bioética en reciprocidad enriquece al sistema legal con reflexiones cuestiones de gran dramatismo humano.

2. Los dilemas éticos que han surgido de la biomedicina actual han humanizado al derecho invitando a éste, con una singular urgencia y vitalidad, a la consideración de temas centrales de la época, a saber, los derechos individuales, el bien común, la libertad, la equidad y la igualdad, la justicia, la tensión entre preferencias individuales y la voluntad de la mayoría

3. A su vez la ética filosófica, factor nuclear en la bioética, aporta diversas apreciaciones del concepto persona, del criterio de proporcionalidad, de las normas del doble efecto y de la colaboración formal y material a las discusiones legales sobre la vida y la muerte. Es decir, la bioética plantea desafíos fundamentales ante las teorías
antropológicas como ante la practica inherentes al los sistemas jurídicos.

F. Conclusión. La distinción entre ética y derecho radica en su diferente finalidad. Derecho y ética tienden a regular la vida humana pero lo hacen desde dos diferentes planos y con fines si aun no idénticos, tampoco contrapuestos. La ética, como también la moral en el sentido ya precisado, tiene pretensiones totalizadoras, pues intenta regular toda la conducta de la persona –interna y externa-para alcanzar su fin ultimo. El derecho es y tiene que ser menos ambicioso. Busca simplemente implantar las normas que resultan indispensable para permitir la convivencia entre los hombres y para crear las condiciones que propician que cada persona despliegue su proyecto vital éticamente auto-regulado. A su vez, la vigencia de las normas éticas no necesita de refrendo jurídico. La ética ha de repercutir en el derecho pero no se confunde con el. Lo ético no se agota en el derecho y el derecho no puede autoerigirse en criterio último de la ética ni de la moral

1. Es decir, derecho y ética ni son lo mismo ni pueden confundirse. El derecho no puede concebirse como un núcleo o parcela de la moral, según una imagen de círculos concéntricos que en una cierta interpretación de la tradición de la ley natural pareció justificar. Se decía que las normas éticas como son justas, han de ser respetadas por todos y se imponen a todos poniendo al servicio de esta sumisión todo el aparato del Estado. La tradición de la ley moral natural impropiamente se le ha asociado a este extremo .Con el debido discernimiento entre moral que puede ser mas contextual o localizada y ética con intento de universalidad y la distinción entre los principios generales de la ley natural y los derivados por iniciativa humana se puede evitar caer en este error.

2. Pero tampoco se puede separar tajantemente lo ético y lo jurídico, planteamiento heredado del liberalismo opuesto a la tradición de la ley natural universal. Esta separación supone al Estado, la Jurisprudencia y la Legislación como entes estrictamente neutrales en el orden ético. Pero esta neutralidad realmente se refiere mas a la moral la cual pertenecen al ámbito de lo privado y deben permanecer en la intimidad, identificando con un momento histórico o comunidad concreta. Las concepciones morales no pueden ser traspasadas al ordenamiento jurídico pues supondría imponer coactivamente lo que ha de decidir libremente cada uno en su conciencia. Implicar al derecho en batallas morales comportaría según esta concepción incurrir en una suerte de integrismo rechazable e incompatible con el valor del pluralismo social. Pero, insistimos, otra cosa es la ética en su objetividad antropológica y axiológica, y esta si debe servir de justificación al derecho.

a.) Reconocemos que un supuesto derecho éticamente neutro no es posible. A partir del derecho reconocemos que cualquier de las opciones que asuma un legislador implica o‘’supone’’ una concepción de la sociedad, aunque haya muchos o pocos que hubiesen preferido otra solución mas acorde con sus valores personales. El derecho debe fomentar ese debate axiológico y no hurtarlo presentando una concepciones como ‘’neutral’’, lo que es una forma poco honesta de descalificar las otras sin darles la oportunidad de ofrecer sus argumentos.

b) Presupuesto de la solución legal es siempre un debate ético previo. Primeramente debe decidir si un determinado tema ha de ser o no abordado por el derecho por tratarse de cuestión que se reputa esencial para la convivencia humana. Si la respuesta es afirmativa, se pasa a dilucidar como se regula. Pero ello no implica el pretender que todo lo que sea justo según una determinada concepción ética se imponga jurídicamente lo cual seria expresión de una ideología fundamentalista y de modo alguna cónsona con la tradición de la ley natural que solo insiste que toda
legislación respete lo que considera fundamental para la dignidad e integridad del ser humana. Sin duda el Derecho solo debe regular aquello que se reputa necesario para la convivencia de los hombres. En esa regulación cuenta con numerosos instrumentos graduales de dispar eficacia y contenido

c) Es preciso reconocer la insuficiencia de una jurisprudencia liberal y positivista como primer intento para mediar en conflictos de orden bioético. El depender del sistema legal para resolver asuntos éticos y sociales generado por las nueva biología y la nueva medicina, si bien provee un recurso practico de resolución, sugiere de una modalidad reduccionista y dualista para interpretar todo asunto problemático en términos de dos polos opuestos en que cada uno representa un conjunto de derechos ha ser enfrentado a otro punto con sus respectivos derechos, es decir, la modalidad
de la confrontación.

d). De lo expuesto se sigue que una regulación jurídica de los temas bioéticos que no responda a valoraciones
axiológicas edificada sobre una concepción objetiva del hombre es un mito. La ética como presupuesto de la ley en la legislación occidental según el utilitarista y la deontológica son influyentes e importantes para nuestro tema central, pero para integrarlas en una bioética interdisciplinaria es preciso postular un fundamento ontológico como es el concepto del ser persona al igual que reconocer en esta concepto la raíz de la obligatoriedad de la ley moral natural la cual supera el supuesto liberal sobre la separación de legitimidad moral y legalidad jurídica .

Seguidamente nuestros distinguidos expositores responderán a preguntas inquietantes: ¿Como ha de entenderse la inclusión de principios de bioética a nivel constitucional? ¿Debe la Constitución regular los principios de orden bioético? De ser esto posible, ¿Retiene la bioética su autonomía inclusive de una fundamentación independiente del consenso pactado según los procedimientos del pluralismo democrático? ¿Como mantener la distinción entre ética y derecho dentro de una articulación y autentica interacción constitutiva de la interdisciplinaridad bioética? 6 De un lado el derecho no puede imponerse por sí mismo; o sea, la legitimidad jurídica es mediatizada por el debate con los científicos. El Derecho se construye en relación con sus descubrimientos, pero también a partir de los riesgos que las nuevas técnicas crean para la condición humana. Es la interferencia de dos mundos, el científico por un lado (léase, biomédico) y el jurídico, por otro, que, a través de un proceso lento, tardío y cauteloso, va determinando conductas, posturas y eventuales sanciones aceptadas por toda la comunidad humana.

En relación con los riesgos científicos originados por los nuevos descubrimientos y por las nuevas tecnologías, la
experiencia ha demostrado que las normas de la Bioética son, primero, normas deontológicas o éticas dictadas por las organizaciones representativas de los científicos y de los (Cont.) médicos- para, solamente en un segundo momento,
Según comenta Blázquez “.El propio sistema democrático intencionadamente soslaya el problema valórico, ya sea por afán de supervivencia, de integración de disidentes o de su imposición como modelo universal. En efecto, el modelo actual fuerza la contraposición de la ética pública y de la ética privada (o individual), considerando a la primera como aquel núcleo de contenidos que, por erigirse en condición de una convivencia plural pacífica, se consideraría jurídicamente exigible ya la segunda como un conjunto de dimensiones omnicomprensivas del bien que cada ciudadano puede privadamente suscribir y que no puede extenderse a los demás ciudadanos, pues significaría una pretensión de imponer sobre éstos creencias ajenas l5

• Si bien tal cosa ha generado Lo cual se vincula de inmediato con el gran desarrollo del principio de autonomía, según el cual, en materia bioética, "es el afectado por la beneficencia o no-maleficencia quien debe autónomamente decidir sobre la conveniencia y oportunidad de actos que atañen principalmente a sus intereses. Bajo ese mismo criterio, le corresponde también evaluar si la omisión o la negativa de ejecutar un acto tiene consecuencias tolerables o
un riesgo sustentable". Kottow M. Introducción a la Bioética. Santiago de Chile: Editorial Universitaria; 1995: 73. En concordancia con los principios descritos por Beauchamp TL, Childress JF, eds. PrincipIes 01 Biomedical Ethics. New York: Oxford University Press; 1989. Novak
M. Morality, Capitalism and Democracy. Londres: lEA Health and Welfare Unit; 1990: 18.

Al respecto, resulta interesante analizar las tesis contrapuestas de Pesces G, Martínez B. Ética, poder y derecho. Reflexiones ante el fin de siglo.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales; 1995 que, como positivista, teme los riesgos de "imponer la ética pública como ética privada y convertir a los ciudadanos en obligados creyentes" (p. 17), y de Ollero Tassara A. "Derecho y Moral entre lo público y lo privado". Estudios Públicos 1998; 69: 25-6, quien considera que "la ética pública, en cuanto marca los criterios que han de organizar la vida social, desborda cuando
mucho una dimensión meramente procedimental y formal. Exige determinados contenidos materiales, sin perjuicio que su alcance sea más modesto que el omnicomprensivo de las éticas privadas".
(Cont. un amplio debate, la verdad es que cada vez son más las sociedades en las que crece la exigencia de no intervención alguna del grupo humano en el campo de la ética individual o privada, y en los que se deja limitada la ética pública a lo que Andrés Ollero llama, en perfecta
concordancia con las características actuales de la democracia, una ética procedimental, que no señala criterios ni establece conductas obligatorias para alcanzar el bien y que se basa en el carácter trascendente y categórico de la pura racionalidad comunicativa del Hombre 16

"Frente a la legitimidad democrática concluye Mathieu (14)- se construye una legitimidad oligárquica, de los sabios, de los técnicos, de los estudiosos. La afirmación según la cual corresponde a los poderes públicos, emanación de la sociedad política, regir la actividad científica y las prácticas médicas, no es evidente. El Derecho debe primeramente establecer la legitimidad de su intervención en estas materias".

¿Por qué las autoridades públicas deberían controlar la actividad científica y las prácticas biomédicas?

Corresponde preguntarse: depende la legitimidad del Derecho de un consenso social según el derecho civil, de una ética publica como propone la bioética procedimental , o se precisa una lógica de los derechos fundamentales, entendido como un nuevo sistema de derecho? El derecho natural tiene algo que decir en la esfera de un sistema positivista? Cuando se toca al hombre y a su esencia la legitimidad de la interferencia jurídica en materia biomédica se presenta como un tema de crucial actualidad.

La bioética del consenso mantiene que las normas deontológicas o éticas de las comunidades científicas, pues según Blázquez “mantienen con el Derecho una relación estrecha porque ambas buscan, de una u otra forma, establecer principios y valores comunes reconocidos por la sociedad humana como válidos.” A su vez el autor advierte:

Que el vacío jurídico existe, no queda ninguna duda. Cabe, pues, aceptar el papel decisivo de la ciencia en la
construcción del Derecho. O, como lo quiere Mathieu, "a partir del momento en que el papel decisivo de la ciencia en la construcción del Derecho es admitido de manera reflexiva, el Derecho debe intervenir, bajo el riesgo de encontrarse confrontado con el hecho consumado"(14, p.25). En otras palabras, la intervención del Derecho busca aclarar prácticas que permanecieron mucho tiempo alejadas del proceso jurídico y que necesitan, más que nunca, el reconocimiento del orden jurídico, no solo por la garantía que este reconocimiento genera, sino, sobre todo, porque legitimadas por el Derecho reflejan valores dominantes de la sociedad, porque el hombre necesita límites para administrar su propia libertad.

Tal parece que el derecho debe ajustarse a las nuevas conquistas tecnológicas y, siendo objeto de largo debate
parlamentario, intenta mostrar su legitimidad como garantizar la validez de su inserción en el medio social, intentando lograr el objetivo último de cualquier empresa del sujeto de Derecho: el rescate de la dignidad humana. La tarea es compleja Como advierte Blázquez.
La evolución fantástica de nuevas tecnologías ha demostrado la inadecuación de ciertos conceptos civilistas, inadaptables z las realidades nacidas del desarrollo de las ciencias. En efecto una de las mayores consecuencias de los avances biomédicos es el de haber generado la debilidad del ser humano. Surge cada vez un número mayor de cuestiones a las cuales los principios tradicionales del Derecho no consiguen contestar

¿El embrión humano se encuentra suficientemente (Cont.) protegido sin riesgo de anularse la dignidad humana? ¿Al cuerpo humano es posible reconocer un estatuto diferente de la persona? ¿Qué relación el individuo mantiene con su genoma?

“La preocupación por la especie humana no descansa en una mera visión estática de la misma, en relación con unos eventuales titulares de derechos más o menos identificables, sin perjuicio de la dificultad que en ocasiones presenta esta tarea. En efecto, la comprobación cada vez más evidente de que algunas acciones humanas se proyectan hacia el futuro de forma irreversible, sobre todo las vinculadas con los desarrollos tecnológicos y científicos y, en nuestro caso, en particular con la Biología Molecular y la Medicina reproductiva, plantea un nuevo dilema ético-filosófico, de extraordinaria dificultad para su anclaje jurídico, pero no irresoluble: la responsabilidad de las actuales generaciones para con las futuras y, yendo más allá, los posibles derechos de las generaciones futuras: ¿tendrán derechos en el futuro

- cuando existan- o tienen ya derechos ahora? ¿o es preferible buscar otras formas de protección de sus intereses desvinculadas de la tradicional adscripción de derechos subjetivos a un titular determinado? Lo cierto es que es ésta una perspectiva sobre la que se ha adquirido conciencia y que ya no puede arrinconarse (11) y, desde luego, puede ser también relevante para la valoración de diversas formas de intervención en el genoma humano, como la línea germinal y la clonación reproductiva. Al menos en el Derecho Internacional se apela ya a que los progresos en la Biología y en la Medicina deben ser aprovechados tanto en favor de las generaciones presentes como futuras.”

En la formación de ese consenso juega un papel protagónico esencial el derecho como elemento ordenador de la sociedad y -en última instancia- como normativa en cuya elaboración no sólo juega el arbitrio del legislador. Si el derecho es norma -según lo entiende Kaufmann- entonces no se puede conformar con la legalidad, pues la norma exige moralidad (8). En esta exigencia de moralidad se da la conexión entre bioética y derecho.

NOTAS

1)Cfr. Juan Pablo Il, Encíclica Veritatis splendor, n. 40-44.
2) R. SPAEMANN, Prefacio a la edición alemana de S. SCHWARZ, Die verratene Menschenwurde. Abtreibung als philosophisches Problem, Communio Veriagsgesellschaft, Koln 1992 (orig. ingl.: The Moral Question 01 Abortion,
Loyola University Press, 1990). Con estas palabras, Spaemann corrige la posición de Schwarz, poco clara en este punto
3) Es decir, en el sentido de una específica «ética política», que es «ética», pero no «la ética» tout court, sino aquella parte de la ética que se refiere al obrar humano, cuyo objeto es el bien común político; comprende también las acciones de instituciones y agentes públicos (por ejemplo legisladores). Cfr. a este respecto: M. RHONHEIMER, Perché una filosofía política? Elementi storici per una risposta, «Acta philosophica», 1:2 (1992), pp. 233-263. Esto no significa que existan, para la misma acción, dos normas distintas, una «moral» y otra «política».
4)Favor de consultar el ANEXO para identificar cuatro eventos tratados en cortes estadounidenses que pueden interpretarse como la ‘’pre- historia” que anuncia el surgir de la bioética , a saber; Comité de Seattle, Denuncia de Henry Beecher, Caso Tuskegge., Christian Bernard (aun si no en EEUU sino en Sud Africa)
5)Según D´Agostino en vacio de sentido que deja la juriprudenecia normativista reactiva la propuesta
nietzscheana de la voluntad del poder. Nietzsche capta el abismo del nihilismo en el cual toda axiología tendía a caer y perderse ante lo cual propone- ‘’la voluntad de poder’’. Muchos juristas actuales parecen no percibir cuan vigente es este tema, quizás por el hecho de ya no presentarse tan dramática y mas como algo sobreentendido. Es decir, la voluntad de poder no se presenta como pasión incontrolada o violencia incontenible sino en inimpugnabilidad de pretensiones subjetivas cuya satisfacción se solicita sea asumida como deber propio y urgente por parte del ordenamiento. El triunfo de la voluntad de poder no esta tanto en la simple imposición de estas pretensiones, sino mas bien en el hecho
(Cont.) que el ordenamiento reconoce tener que sostenerlas como especifico deber propio (Ilustraciones: liberación del aborto voluntario , hacer terapéuticamente indicado la fecundación asistida..y hasta la eutanasia amparados en la facultad potestativa del sujeto individual.
Pero la voluntad del poder por ser solipcista no se adapta a muchos problemas de la bioética son irreducibles a esquemas similares; no es el
sujeto, bien sea individual o colectivo, el que asume relevancia en ellos, sino la interacción entre sujetos, que nos se puede mediar por especificas
manifestaciones de voluntad. La bioética genera problemas que pertenece a todos y que por nadie puede ser administrado en clave solitaria. Por consiguiente surge una segunda respuesta al vacío de sentido o del nihilismo postmoderno: inspirado en la interpretación de Niklas Luhmann en trono al tema ecológico se pronuncia sobre la comunicación del miedo.
e) El miedo en este contexto no es una categoría estrictamente psicológica sino en el sentido de su potencialidad de operatividad social. En el postmodernismo constituye un equivalente funcional de la dotación de sentido, tiene el valor de un verdadero y propio “a priori”, es decir, no inducido, en consecuencia, por amenazas específicamente formuladas y , por tanto, posibles de enfrentar objetivamente , sino que pretende que el derecho lo asuma como tal. Se habla del miedo bioético, en el sentido de que la bioética revive y garantiza una objetivación de miedos antiguos y ancestrales, así como también proporciona fundamento plausible a miedos nuevos y futurologicos. Con la enorme cantidad de información disponible, amplificada increíblemente por los medios de comunicación multimediales, la persona percibe, frente a sus ojos, el nacimiento de un nuevo y terrible y, por ende, temible poder sanitario con sus beneficios pero con sus riesgos. Algunos consideran que ese poder tomará posesión del individuo mediante nuevas e irresistibles posibilidades de proceder a la alteración de la identidad personal .Se le reconoce así un carácter defensivo de la bioética. Y dado que quien tiene miedo esta siempre moralmente en los justo, se colige que la bioética, considerada a la luz de este carácter dominante, adquiere un estatuto sociológico privilegiado que justifica la pretensión de que el derecho se transforme en un dócil
instrumento. El derecho seria un sistema de gestión social del miedo bioético.
f) Así, a pesar de las apariencias, la solicitud social de la bioética no va en la búsqueda de un fundamento racional, y menos aun filosófico, porque posee en el miedo un fundamento considerado sólido y claro retórico. El miedo resiste toda crítica de la razón pura, porque la comunicación de miedo es irrebatible: no existe una crítica sensata que pueda desenmascarar a quien manifieste sentir miedo. Una bioética fundada en la retórica es estéril porque implica una toma de distancia de la realidad de las cosas a favor de una indebida acentuación de psicologismo de todo tipo. El miedo bioético busca su refugio en la autentica religión civil de esta época- el sistema de los derechos humanos en lo cual la bioética dice encontrar su fundamento. El miedo bioético es asumido como equivalente funcional de los valores morales perdidos, pero, dado que la construcción del futuro asume entre sus parámetros constructivos el miedo mismo, lo que sigue es la inimpugnabilidad, de principio, de cualquier normativa bioética. (Págs. 178-180)
6 )Según comenta Blázquez “.El propio sistema democrático intencionadamente soslaya el problema valórico, ya sea por afán de supervivencia, de integración de disidentes o de su imposición como modelo universal. En efecto, el modelo actual fuerza la contraposición de la ética pública y de la ética privada (o individual), considerando a la primera como aquel núcleo de contenidos que, por erigirse en condición de una convivencia plural pacífica, se consideraría jurídicamente exigible ya la segunda como un conjunto de dimensiones omnicomprensivas del bien que cada ciudadano puede privadamente suscribir y que no puede extenderse a los demás ciudadanos, pues significaría una pretensión de imponer sobre
éstos creencias ajenasl5 • Si bien tal cosa ha generado
Lo cual se vincula de inmediato con el gran desarrollo del principio de autonomía, según el cual, en materia bioética, "es el afectado por la beneficencia o no-maleficencia quien debe autónomamente decidir sobre la conveniencia y oportunidad de actos que atañen principalmente a sus intereses. Bajo ese mismo criterio, le corresponde también evaluar si la omisión o la negativa de ejecutar un acto tiene consecuencias tolerables o
un riesgo sustentable". Kottow M. Introducción a la Bioética. Santiago de Chile: Editorial Universitaria; 1995: 73. En concordancia con los principios descritos por Beauchamp TL, Childress JF, eds. PrincipIes 01 Biomedical Ethics. New York: Oxford University Press; 1989. Novak
M. Morality, Capitalism and Democracy. Londres: lEA Health and Welfare Unit; 1990: 18.
Al respecto, resulta interesante analizar las tesis contrapuestas de Pesces G, Martínez B. Ética, poder y derecho. Reflexiones ante el fin de siglo.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales; 1995 que, como positivista, teme los riesgos de "imponer la ética pública como ética privada y convertir a los ciudadanos en obligados creyentes" (p. 17), y de Ollero Tassara A. "Derecho y Moral entre lo público y lo privado". Estudios
Públicos 1998; 69: 25-6, quien considera que "la ética pública, en cuanto marca los criterios que han de organizar la vida social, desborda cuando
mucho una dimensión meramente procedimental y formal. Exige determinados contenidos materiales, sin perjuicio que su alcance sea más modesto que el omnicomprensivo de las éticas privadas".
(Cont. un amplio debate, la verdad es que cada vez son más las sociedades en las que crece la exigencia de no intervención alguna del grupo humano en el campo de la ética individual o privada, y en los que se deja limitada la ética pública a lo que Andrés Ollero llama, en perfecta concordancia con las características actuales de la democracia, una ética procedimental, que no señala criterios ni establece conductas obligatorias para alcanzar el bien y que se basa en el carácter trascendente y categórico de la pura racionalidad comunicativa del Hombre 16

"Frente a la legitimidad democrática concluye Mathieu (14)- se construye una legitimidad oligárquica, de los sabios, de los técnicos, de los estudiosos. La afirmación según la cual corresponde a los poderes públicos, emanación de la sociedad política, regir la actividad científica y las prácticas médicas, no es evidente. El Derecho debe primeramente establecer la legitimidad de su intervención en estas materias".

¿Por qué las autoridades públicas deberían controlar la actividad científica y las prácticas biomédicas?

Corresponde preguntarse: depende la legitimidad del Derecho de un consenso social según el derecho civil, de una ética publica como propone la bioética procedimental , o se precisa una lógica de los derechos fundamentales, entendido como un nuevo sistema de derecho? El derecho natural tiene algo que decir en la esfera de un sistema positivista? Cuando se toca al hombre y a su esencia la legitimidad de la interferencia jurídica en materia biomédica se presenta como un tema de crucial actualidad.